CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46456 A/. YONEIDA DEL CARMEN MENDOZA MERCADO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46456 A/. YONEIDA DEL CARMEN MENDOZA MERCADO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 60 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por YONEIDA DEL CARMEN MENDOZA MERCADO –actora-, contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, a través del cual resolvió no tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad reforzada, trabajo digno, salud y vida, presuntamente vulnerados por la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Registraduría Delegada para el Departamento de Córdoba.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Manifiesta la accionante que se desempeñaba como Registradora Municipal de Estado Civil de Buenavista desde el 1º de marzo de 2007 y desvinculada a partir del 1º de diciembre del año en curso, mediante resolución N° 188 de 2009. Que el 18 de diciembre de 2008 le fue diagnosticado cáncer de tiroides, siendo ésta una enfermedad catastrófica que le impone una serie de cargas económicas, tales como la compra de medicamentos, controles en la ciudad de Medellín, quimioterapias, entre otras.

Así mismo, que su subsistencia y tratamiento depende de lo que devenga de su trabajo, ya que no cuenta con quien fue su esposo y sus familiares no están en condiciones para asumir el costo del tratamiento; situación que fue comunicada el 11 de noviembre del presente año a su empleador. Por tal razón, solicitó que fuera considerada la decisión adoptada, pero lo único que consiguió fue que el Registrador Nacional del Estado Civil la vinculara por un mes como supernumeraria.

Agrega, que al estar en época pre-electoral existe el rumor de que varios Registradores Municipales serán removidos de sus cargos a finales de año, para asegurar el triunfo de algunos políticos de la región, sin embargo, no tiene forma de probar que fue por esa razón que se dio su desvinculación. Afirma que es titular de una especial protección constitucional, por estar en situación de debilidad manifiesta, que la hace beneficiaria de una estabilidad laboral reforzada.

Por último, sostiene que su reemplazo no fue nombrado en propiedad, ya que hasta la fecha no se ha convocado a concurso, por lo que la nueva designación se hizo también en provisionalidad; además, que con el nombramiento del señor Miguel Emiro Guzmán Mieles, que fue la persona que la reemplazó, no se mejora el servicio, ya que éste no tiene la experiencia e idoneidad necesaria para desempeñar el cargo.” Por lo anterior solicitó: “… que se ordene al Registrador Nacional del Estado Civil y a la Delegada del Registrador Nacional del Estado Civil para el Departamento de Córdoba que, en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de amparo, disponga su reintegro al cargo de Registradora Municipal del Estado Civil en Buenavista, sin solución de continuidad.

Así mismo, se les advierta que una vez reintegrada no podrán emprender medidas represivas en su contra o que afecten su dignidad humana.” II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior negó las pretensiones invocadas al considerar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro a un cargo, salvo que se trate de personas en estado de debilidad manifiesta, mujeres en embarazo o trabajadores aforados, no siendo el caso de la actora de alguno de ellos, pues no es suficiente –per se- la existencia de una enfermedad o discapacidad en la persona desvinculada unilateralmente de un cargo, sino que es necesario demostrar que fue por esa particular condición que operó el despido.

Consideró entonces que al no estar demostrado el vínculo o la relación de conexidad entre su enfermedad y el despido no operaba la figura de la estabilidad reforzada pretendida, y más cuando la enfermedad que padece fue diagnosticada incluso antes de su nombramiento -2006-, de allí que no se advirtiera que haya sido discriminada por esta razón. Finalmente que la entidad demandada tiene un régimen de carrera especial, que se caracteriza por el acceso a cargos a través del concurso de méritos pero con un sistema de libre remoción, tal y como fue precisado en la sentencia C-230 de 2008.

III. DEL RECURSO INTERPUESTO Inconforme con la decisión adoptada apeló la actora aduciendo que: i) el empleador no demostró la existencia de una causa legal y razonable para su desvinculación; ii) era presumible que el despido obedecía a su estado de salud ante el conocimiento que la entidad tenía sobre la enfermedad padecida; iii) sus derechos al mínimo vital y dignidad se encuentran quebrantados con ocasión de su despido injusto; y; iv) la estabilidad reforzada que le asiste es un límite a la facultad discrecional para ser removida del cargo en que se desempeñaba.

IV. CONSIDERACIONES Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, al compartir los argumentos expuestos en ella y además por las razones que se plantean a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario como con suficiencia lo declaró el Tribunal Superior, al no concurrir sus elementos o presupuestos. De allí que resulta claro que la accionante frente a la actuación que acusa de atentatoria de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar el acto mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad –Resolución No. 186 del 24 de noviembre de 2009-, particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y la que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la accionante cuenta con mecanismos con los cuales cuestionar la actuación denunciada por la vía constitucional, última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad ‘precaria’ (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.

( ) En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona  no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo.

Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable”. En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, pues como lo afirmó el a quo no basta con el padecimiento de una enfermedad para presumir la relación de causalidad con el despido, pues si bien en algunos casos la carga de la prueba del justo despido recae en el empleador –bajo algunos supuestos-, en el presente evento no se puede al menos de entrada inferir la presencia de dicha relación, al haber sido conocida la situación médica de la accionante por la entidad incluso antes del nombramiento en provisionalidad, lo cual bajo los criterios de la sana crítica no permite sostener una evidente discriminación en contra de la accionante y por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo. Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07: “"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.”” � Corte Constitucional, Sentencia SU.544/01 PAGE 11