CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación N° 4643 Acta N° 51 Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte la impugnación formulada por el apoderado de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR “COMFENALCO” DEL VALLE DEL CAUCA E.P.S. contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 12 de noviembre de 1999.

I.- ANTECEDENTES 1.- ANA PATRICIA GIL RAMIREZ instauró acción de tutela contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR “COMFENALCO” DEL VALLE DEL CAUCA E.P.S. por considerar violados los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, a la seguridad social de los niños y personas de la tercera edad y de la familia. Afirma, en síntesis, que ante la mora en el pago de los aportes correspondientes por parte de su empleador -Fundación Ballet de Cali- la E.P.S., la demandada procedió a suspender las afiliaciones “y por ende quedamos desprotegidos en salud”.

Señala que en anterior oportunidad, sin que la E.P.S. accionada hiciera parte de la acción instaurada, reclamaron amparo “por el derecho al mínimo vital móvil, a la seguridad social en salud y al trabajo” y que el fallo favorable que obtuvieran “no se ha cumplido por causas imputables al patrono”, quien se ha sustraído de su obligación “argumentando CARENCIA ABSOLUTA DE RECURSOS ECONÓMICOS” (fl.1). 2.- El Tribunal Superior de Cali resolvió conceder la tutela impetrada y ordenó a la accionada “los servicios de salud garantizados por la misma”.

Consideró que “no resultaría justo endilgar a la afiliada los inconvenientes que se presenten dentro del contrato de prestación del servicio de salud adquirido con la aquí accionada, pues ésta tiene los estrados judiciales para demandar los incumplimientos de pagos de aportes para salud, en este caso por parte de la FUNDACIÓN BALLET DE CALI” y concluyó que en el sub judice “se encuentran amenazados los derechos a la seguridad social de la peticionaria y de su familia lo cual la coloca en grave estado de indefensión en caso de una afección grave a menos claro está que tenga los medios económicos para su atención, lo cual no se ha demostrado, pues por el contrario vemos que se trata de una trabajadora asalariada a quien incluso mediante un fallo de tutela … se le tuteló el derecho al mínimo vital y móvil ante el no pago de salarios por parte de la empleadora, por lo que es claro que la tutela procede” (fl.46). 3.- La anterior decisión fue impugnada por la accionada quien alega que no debió ordenársele “garantizar la prestación de servicios a través de nuestra EPS, cuando la accionante no tenía derecho a ello”.

Considera que “debió ordenarle a su empleador, Fundación Ballet de Cali, hacerlo directamente o poniéndose al día con la EPS…”. Por lo demás, destaca la mora en el pago de aportes en salud en que incurrió la referida Fundación desde el 10 de octubre de 1997, circunstancia esta por la cual se le canceló a la peticionaria la afiliación correspondiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 58 del decreto 806 de 1998, y advierte que de tal modo “no le asiste el derecho a que se le brinden servicios médicos por parte de la EPS” (fls. 63 y 5 cdno.Corte).

II.- CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Según se desprende del escrito de tutela presentado por Ana Patricia Gil Ramírez invocando como derechos constitucionales fundamentales vulnerados los de la salud, la vida, la integridad personal, la seguridad social de los niños y personas de la tercera edad y la familia, la peticionaria pretende se ordene a la EPS accionada “reactivar los servicios de salud a la accionante de esta tutela y sus beneficiarios”.

A este respecto debe anotarse en primer lugar, que la seguridad social, en principio, no tiene la connotación de un derecho fundamental, sino que es un derecho social de todos los habitantes de la nación y es considerado un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado. En este mismo orden de ideas, el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, tampoco sería un derecho fundamental de aplicación inmediata.

Solo cuando, por la trascendencia de sus alcances, resulte imprescindible para la protección de otros derechos, esos sí esenciales e inherentes a la persona humana, como cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar el derecho a la vida o a la integridad personal, es que viene a adquirir tal carácter y procede, en consecuencia, el amparo constitucional.

De otra parte, la seguridad social no puede entenderse simplemente como la prestación de un servicio a un individuo o a un determinado grupo de personas, sino como un sistema institucional, o, en términos del preámbulo de la Ley 100 de 1993, como un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen, cuyos costos es necesario financiar, es decir, que requiere de las contribuciones legalmente previstas (arts 1°, 17, 22, 156-b, 157-1, 161 y 202 al 210 ibidem), sin que por ello se desvirtúe su objetivo, cual es el de utilizar las medidas tendientes a la cobertura integral de las contingencias para el desarrollo de la población. Consecuencia de lo anterior es que en las instituciones correspondientes sólo se podrá garantizar la cobertura integral de los riesgos en la medida en que se cumplan las cotizaciones de los afiliados.

En el sub examine, tal como lo refiere la propia peticionaria, la Fundación Ballet de Cali dejó de pagar los aportes en salud de sus trabajadores, de modo que no puede el juez de tutela, como lo concluyera el tribunal, exigir al ente accionado la asistencia o amparo a un asegurado o grupo de ellos, si el empleador obligado a las cotizaciones legales las omite o incumple, ya que, so pretexto de proteger su derecho, se auspiciaría esa conducta irregular, vale decir, que el empleador evada su carga contributiva, y además se permitiría que la seguridad social quedase sin respaldo.

En este mismo sentido, señaló esta Corporación al resolver un caso similar: “Conforme lo establece, entre otras, el artículo 48 de la Constitución Política, la atención de los servicios públicos de la salud y de la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.

Así mismo, consagra la garantía a todos los habitantes del derecho irrenunciable a la seguridad social, la cual puede ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley. El artículo 209 de la Ley 100 de 1993, estatuye que el no pago de la cotización al sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio; el 210 siguiente prevé que quien se retrase en el pago de los aportes se hará acreedor a las sanciones contempladas por los artículos 23 y 271 de la misma ley y, el artículo 275 Ibidem, precisa que el Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Significa lo anterior que aún cuando es obligación del Estado garantizar la prestación de los derechos a la salud y a la seguridad social, también constituye obligación de los empleadores hacer los correspondientes aportes al ISS, porque de lo contrario la misma ley faculta a la entidad prestadora de servicios para que los suspenda. En el presente caso se observa que es la misma peticionaria la que informa que su empleadora, Alcaldía de Riohacha, dejó de cotizar para el sistema de atención en salud al Instituto de Seguros Sociales, hecho que la entidad corrobora, luego entonces mal puede imponérsele al Instituto que le preste los servicios que aquella reclama, puesto que es la Alcaldía la que no ha cumplido con el mandato legal.

Queda pues claro que el Instituto no sólo debe cumplir con la ley sino con sus propios reglamentos y en ese orden la tutela no es procedente, ya que el mismo decreto 2591 de 1991 reglamentario del 86 Constitucional, que fue el que le dio origen, en su artículo 45 previó la improcedencia del amparo cuando se tratara de conductas ilegítimas de un particular, aplicable al presente asunto, tal como se dijera en otra ocasión en que se examinaba una acción encaminada contra la misma entidad.

En la sentencia 834 del 7 de diciembre de 1993, se sostuvo que “ … si bien es cierto que el precepto específicamente se refiere a las conductas de un particular, se mostraría francamente equivocada la interpretación según la cual, a contrario sensu, la actuación de tutela si procede contra conductas legítimas de autoridades públicas. Este entendimiento de la acción de tutela por fuera del contexto de la misma Constitución Política y de las instituciones jurídicas que en ella encuentran su soporte, antes que amparar los derechos fundamentales de las personas lo único que haría sería contribuir a desquiciar una sociedad que, por otro lado, requiere para el cumplimiento de sus fines de una mayor mesura y acierto de parte de las autoridades y especialmente de sus jueces, por ser ellos los llamados a mantener incólume el Estado Social de Derecho como el mejor medio hasta ahora diseñado por el hombre para preservar no sólo los derechos que como ser humano le son inherentes, sino también los otros derechos que sin tener esa característica le reconoce la Constitución y la ley.” Como quiera que la omisión frente a las reclamaciones formuladas por la interesada no recaen en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, se revocará la decisión impugnada y, por tanto, se negará la tutela impetrada por …” (Rad.3919, mayo 26 de 1999).

Además, en casos como el presente, los afiliados tienen la posibilidad de reclamar a la empleadora la cobertura de las prestaciones debidas por no cumplir con su obligación de cancelar los aportes debidos en salud, de suerte tal que la accionante contaría con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral y en ese sentido se torna igualmente improcedente la acción de tutela.

Finalmente, aunque no se instauró la acción como mecanismo transitorio, conviene advertir que no existe perjuicio irremediable, en tanto la existencia o inminencia de éste debe corresponder, como lo ha reiterado la jurisprudencia, a un derecho cierto e indiscutible, circunstancia que no se advierte en el sub judice. En los términos anteriores se revocará el fallo impugnado, en tanto concedió la tutela impetrada.

En mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la sentencia dictada el doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali y en su lugar deniega amparo. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PAGE �11� Tutela: Rad.4643