CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 46.428 JHON JERBEY ALZATE RAMÍREZ TUTELA 1ª instancia 46.428 JHON JERBEY ALZATE RAMÍREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 40 Bogotá, D.C., (11) Once de febrero de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por JHON JERBEY ALZATE RAMÍREZ contra el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. A la actuación fue vinculado, de oficio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción El peticionario fue condenado mediante sentencia del 28 de agosto de 2006 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, a la pena principal de 36 meses de prisión. Esta decisión fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en fallo del 15 de marzo de 2007 en el sentido de reducir la referida sanción a 15 meses.

Las dos instancias le negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria porque la conducta y la modalidad en la que fue ejecutada lo impedían. Explicó el accionante que el 18 de noviembre de 2009, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot emitió orden de captura en contra de su representado y le negó la extinción de la pena.

Con las aludidas decisiones –dice el actor- los jueces incurrieron en vías de hecho porque desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 28 de abril de 1992, Magistrado Ponente Gustavo Gómez Velásquez) según el cual “ todas aquellas sentencias que tengan señaladas (sic) una pena de prisión inferior a 36 meses son merecedoras de los beneficios de que trata el art. 63 del Código Penal entre ellos la ejecución de la condena condicional y demás beneficios ”.

De la misma manera, a juicio del demandante, con la emisión de la orden de captura los jueces habrían vulnerado los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad toda vez que el condenado se acaba de enterar de ella, está trabajando honestamente y tiene esposa e hijos por quienes velar. Concluyó que con las referidas decisiones se configuró un “ defecto sustantivo orgánico o procedimental ” pues “ se desconocieron normas de rango legal por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencia con efectos erga omnes o se actúa por fuera del conocimiento establecido ”.

Solicitó tutelar el derecho al debido proceso. 2. La respuesta 2.1. Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot. Manifestó que desde el 19 de octubre de 2007 vigila el cumplimiento de la pena impuesta a JHON JERBEY ALZATE RAMÍREZ en calidad de autor material del concurso de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, la cual fue fijada por el Tribunal Superior de Cundinamarca en 15 meses de prisión. Agregó que no obra constancia procesal sobre la interposición del recurso extraordinario de casación. Igualmente, informó que la defensora del condenado solicitó la “ extinción de la acción penal ”, pero mediante auto del 18 de noviembre pasado “ negó la extinción de la pena y como consecuencia de habérsele negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena se dispuso librar la respectiva orden de captura en contra de Alzate Ramírez a fin de hacer efectiva la pena de prisión ”.

El nuevo apoderado del sentenciado no ha formulado petición alguna en el sentido de reclamar la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Con la emisión de la orden de captura no vulneró ninguno de los derechos invocados por el accionante, pues ella fue dispuesta para hacer cumplir la pena de prisión conforme al artículo 79 de la Ley 600 de 2000.

Reclamó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. El magistrado sustanciador solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela porque el fallo de segundo grado “ se fundamentó en el análisis razonado de los soportes fácticos y jurídicos pertinentes, cuyos argumentos están plasmados en la respectiva providencia ”.

De igual manera, remitió copia de la sentencia de segunda instancia e informó que contra ésta no se interpuso recurso de casación. CONSIDERACIONES 1. El Problema jurídico La Sala debe resolver si los derechos al debido proceso, a la libertad y a la igualdad fueron vulnerados por los falladores y el juzgado de ejecución de penas accionado, los primeros, por negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y el segundo, por librar en contra del sentenciado orden de captura y negar la extinción de la pena. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de subsidiaridad. La procedencia de la acción de tutela se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, dado su carácter eminentemente subsidiario. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando el interesado no ha hecho uso de los recursos dispuestos en el ordenamiento procesal, es inadmisible acudir a la tutela para atacar las decisiones adoptadas por la autoridad judicial.

El legislador instituyó los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, a través de los cuales quien considere que por virtud de una sentencia se le ha violado alguna garantía o derecho fundamental, o pretenda alegar irregularidades procesales, pueda plantear sus argumentos, con el fin de que el superior revoque o modifique la decisión de la cual discrepa.

Lo anterior significa que si existen (sentido positivo) o han existido (sentido negativo) mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, la acción de tutela resulta improcedente. Con lo anterior se quiere evitar que por vía de tutela se sustituya el juez natural y se pretermitan las oportunidades y mecanismos de defensa instituidos como aptos por el legislador para cada juicio.

Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los instrumentos que dentro de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como idónea para su amparo inmediato. Lo contrario significaría premiar el descuido de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Así las cosas, si por negligencia u olvido deja de interponerlos, es imposible que acuda luego al amparo con el fin de enmendar su error. Esta acción no fue consagrada como herramienta sustitutiva de las ordinarias, ni como instancia adicional frente a la desidia o indiferencia del interesado. En este caso el actor tuvo la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación y buscar la protección de sus derechos y garantías constitucionales; sin embargo, no existe constancia procesal de que lo haya intentado.

Esta actitud procesal demuestra su conformidad con lo decidido en las instancias en punto del subrogado y el sustituto ahora reclamados. De ésta forma, es claro que los efectos negativos que soporta el actor tienen su origen en su propia incuria, la cual no puede ser remediada por vía de tutela pues esta sólo puede concurrir a la protección de los derechos fundamentales del ciudadano, como mecanismo residual y subsidiario de defensa constitucional.

De otro lado, se advierte que ante el juez de ejecución de penas encargado de vigilar el cumplimiento de la sanción de prisión impuesta en las instancias, ALZATE RAMÍREZ tampoco ha acreditado la variación de las circunstancias fáctico-jurídicas que hagan viable la privación de la libertad en su domicilio. 3. Sobre la valoración del factor subjetivo para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

De conformidad con la ley penal –artículos 38 y 63 de la Ley 599 de 2000- son dos los presupuestos que el fallador debe apreciar a la hora de definir el otorgamiento del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Ellos tradicionalmente han sido denominados: factor objetivo y subjetivo, el primero, para significar un límite de pena por debajo del cual el beneficio es posible -3 y 5 años, respectivamente- y el segundo, un aspecto cualitativo que evalúa los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado (para ambos institutos), así como la modalidad y gravedad de la conducta punible que además debe valorarse para la concesión o no del subrogado.

En el caso concreto, es nítido que ALZATE RAMÍREZ cumple a cabalidad con el presupuesto objetivo, pues la condena a él impuesta fue de apenas 15 meses de prisión. No obstante, contrario a lo afirmado por el demandante, no basta la acreditación del factor objetivo para ser beneficiario de tales beneficios sino que de acuerdo con el constante criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal es indispensable la valoración del factor subjetivo, requisito que razonadamente en esta ocasión no se ajustó a los presupuestos normativos para el reconocimiento de aquellas figuras.

En efecto, la Sala no advierte que los argumentos empleados por las instancias para negar el subrogado y la prisión en el lugar de residencia –modalidad y gravedad de la conducta y personalidad contraria a los valores sociales de respeto por la propiedad ajena y la tranquilidad de los ciudadanos- sean irreflexivos o arbitrarios como para constituir un defecto sustantivo capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad pues ellos responden cabalmente a las funciones de la pena.

Mucho menos se enmarcan en un defecto orgánico pues las decisiones fueron adoptadas por las autoridades competentes y tampoco es nítido el defecto procedimental endilgado como quiera que no se desvió el procedimiento fijado por la ley para tal fin. 4. Legalidad de la orden de captura y de la negativa de la extinción de la pena. Ninguna transgresión a los derechos fundamentales del sentenciado se observa con ocasión del auto proferido por el juez de ejecución de penas demandado, por virtud del cual libró orden de captura en contra de JHON JERBEY ALZATE RAMÍREZ y negó la extinción de la pena, pues como bien lo explicó ese despacho en la respuesta a esta acción, aquel tiene fundamento en el cumplimiento de las funciones a él encomendadas por la ley, concretamente la de vigilar la ejecución de la sanción penal impuesta al condenado.

En verdad, se advierte que la petición de la defensora del enjuiciado en el sentido de extinguir la pena a su prohijado, era absolutamente improcedente como quiera que en la sentencia de segundo grado no le fue concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y en consecuencia, no pudo haber disfrutado de período de prueba alguno que potencialmente le hubiera permitido acceder a la extinción de la condena y a la posterior liberación definitiva conforme lo prevé el artículo 67 del Código Penal.

En cambio, el funcionario judicial detectó que la pena de prisión no se había ejecutado por ausencia de la orden de aprehensión respectiva, por lo cual procedió a emitirla como en derecho le correspondía. Por lo anterior, se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada a través de apoderado por JHON JERBEY ALZATE RAMÍREZ.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11