CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46413 A/. LUIS FERNANDO BALLESTEROS PAEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46413 A/. LUIS FERNANDO BALLESTEROS PAEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 60 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el actor LUIS FERNANDO BALLESTEROS PAEZ y su apoderado, contra el fallo proferido el 19 de enero de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual declaró improcedente la tutela invocada contra las Fiscalías Primeras Seccional y Local de Facatativá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron señalados en el fallo de primera instancia así: “1. Que la Fiscal 1ª Seccional, vulneró su derecho al debido proceso al convertir la conducta punible de homicidio tentado en lesiones personales por consistir en tres (3) días de incapacidad, remitiendo el proceso por competencia a la Fiscalía Local de la misma municipalidad. 2.

La Fiscal 1ª, recibida las diligencias ordenó adelantar ‘audiencia de conciliación’, como requisito para continuar con la investigación. 3. Agrega ‘ni se me citó, ni notificó de la diligencia’, no siquiera telefónicamente, la Fiscal quería realizar la diligencia sin su participación como víctima del homicidio tentado. 4. Por no comparece a la audiencia, de la cual no tenía conocimiento, la Fiscal Local, aplicando el artículo 522 inciso cuarto del CPP, procedió al archivo del proceso fundado en un ‘desistimiento tácito’ de su pretensión; vulnerando así su derecho fundamental al debido proceso.” II.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, en decisión del 19 de enero de 2010, declaró improcedente la acción invocada por cuanto el actor ha obviado propender por la protección invocada a través del mecanismo de defensa ordinario previsto para tal efecto, como es, la solicitud de desarchivo ante el juez de control de garantías; desconociendo entonces la naturaleza subsidiaria y residual de la acción constitucional.

Además que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, faculta expresamente al fiscal para archivar las diligencias, entre otras razones, cuando se configure desistimiento, como ocurrió en el presente caso ante la no comparecencia del denunciante a la audiencia de conciliación –la cual era obligatoria- habiendo sido citado para ella. Finalmente, que no es procedente por vía de tutela ordenar que regresen las diligencias a la Fiscalía Seccional, ni que se investigue la presunta comisión del delito de tentativa de homicidio, pues es claro, que el titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación, autoridad que dentro del marco de su competencia y previa valoración de los supuestos fácticos del caso estimó que se trataba de lesiones personales.

III. DEL RECURSO INTERPUESTO Los impugnantes en sus escritos, insistieron en la procedencia de la acción constitucional al advertir quebrantado el derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la orden de archivo adoptada ante el presunto desistimiento de la víctima, alegaron que no fue debidamente citado –el denunciante- a la misma y que por ello su inasistencia no puede imputarse como un hecho voluntario sino consecuencia de un error en el actuar del fiscal a cargo.

Agregaron que no se debía variar la calificación jurídica de la conducta, pues ello era un tema que debía ser ventilado en el trascurso del proceso, especialmente en el juicio oral y público. IV. CONSIDERACIONES El norte de la decisión asumida por el Tribunal Superior al caso puesto en su conocimiento a través de la presente demanda de amparo anticipa la confirmación, como pasa a verse: Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener el desarchivo de la actuación y además que sea bajo la calificación de tentativa de homicidio que sea reasumido con desconocimiento de las vías ordinarias establecidas para ello, cuando abundante ha sido la jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial con los cuales acceder a su petitum.

En forma sencilla dígase: tiene el libelista a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante el juez de control de garantías para insistir en la necesidad de continuar con la indagación y aportar elementos probatorios o evidencias que den curso a la misma, proponiendo incluso su tesis sobre la posible comisión del delito de tentativa de homicidio, no resultando legítimo que aquél pretenda crear alternativamente otra vía para implorar el derecho que en su criterio fue quebrantado con las determinaciones adoptadas por los investigadores.

La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en torno a la improcedencia de la acción de tutela frente a la concurrencia de otros mecanismos de defensa judicial. Al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario al no concurrir sus elementos o presupuestos.

Además, tampoco se muestra alguna insuficiencia en el trámite de comunicaciones realizadas para lograr la comparecencia del actor, por el contrario, se observa que el Fiscal Local de Facatativá citó adecuadamente al denunciante, pues pese a que fue devuelta la comunicación telegráfica librada a la dirección registrada en la actuación, vía telefónica se le instó e igualmente a través de su apoderado sin que hubiese obtenido respuesta alguna, circunstancia que no permite considerar que se haya ocultado u obviado intencionalmente el adelantamiento de la diligencia de conciliación como requisito necesario para continuar con el trámite penal.

Por las anteriores razones la Sala, como ya se había anunciado despachará desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmará la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria g � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o mora” PAGE 8