CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46402 FERNANDO BAQUERO MORA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 46402 FERNANDO BAQUERO MORA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 60 Bogotá D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante FERNANDO BAQUERO MORA contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2010 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para su derecho fundamental a la defensa, a la vez que concedió la tutela frente al debido proceso vulnerado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Fusagasugá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 7 de diciembre de 1991 la Fiscalía inició investigación en contra de FERNANDO BAQUERO MORA por el delito de homicidio, ordenando su captura para lograr su vinculación mediante indagatoria sin resultados positivos, por lo que previa fijación del edicto emplazatorio la agencia fiscal declaró persona ausente al sindicado el 14 de noviembre de 1996, designándole como defensora de oficio a la doctora MARÍA LUZ ARREDONDO CORREA.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía Séptima Seccional del Fusagasugá calificó el merito sumarial mediante resolución del 28 de julio de 1997, en la que se acusó a FERNANDO BAQUERO MORA como presunto responsable del delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, negándose el beneficio de libertad provisional por lo que se dispuso reiterar la orden de captura en contra del acusado.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Fusagasugá, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervino el representante de la Fiscalía y la defensora del acusado. El 31 de enero de 2002 se adoptó el fallo de instancia declarando responsable al procesado por los delitos materia de acusación, imponiéndosele pena de 312 meses de prisión, sin la concesión de subrogados penales.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Agotado lo anterior FERNANDO BAQUERO CORREA promueve demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirma, solo tuvo conocimiento de la causa penal que se adelantaba en su contra al momento de efectuar los trámites para la renovación de la cédula de ciudadanía, habiéndose omitido su notificación personal de las diligencias.

Advierte así, no se dio cumplimiento a los términos procesales pues no empece los hechos tuvieron lugar el 7 de diciembre de 1991, la boleta de captura solo fue librada hasta el 29 de octubre de 1996, dilación que se repitió respecto de la sentencia al haberse proferido seis años después. Finalmente destaca, la calificación de homicidio agravado no fue debidamente probada y sustentada, a lo cual debe agregarse que el fallador impuso la pena teniendo en cuenta la modificación introducida en la Ley 40 de 1993, cuando la pena vigente al momento de los hechos oscilaba entre 10 y 15 años.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Al ofrecer respuesta al libelo, el Juez Penal del Circuito de Fusagasugá presenta un recuento de la actuación seguida contra el actor, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda por incumplimiento en el presupuesto de inmediatez.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo al derecho de defensa invocado, tras advertir que si bien ninguna de las actuaciones le fue notificada de manera personal al actor, su vinculación al proceso se produjo a través de una de las formas previstas por la normatividad penal, esto es, mediante declaratoria de persona ausente, fecha desde la cual le fue designado un defensor de oficio que se encargó de ejercer la defensa técnica, debiendo precisar que la no presentación del procesado a la actuación obedeció a su voluntad, pues ni con la emisión de orden de captura en su contra se logró su comparecencia, a lo cual debe agregarse que no se aprecia el total desconocimiento del proceso alegado en la demanda, y en cambio aparece que con escrito de fecha 12 de septiembre de 2001 el señor BAQUERO MORA otorgó poder a la profesional que venía actuando como su defensora de oficio.

De otra parte, concedió la tutela al debido proceso frente al Juzgado accionado, al considerar que en la sentencia se impuso la respectiva condena con desconocimiento del principio de legalidad de la pena, como que atendiendo la fecha en que se suscitó el hecho que generó la actuación procesal, la Ley 599 de 200 no resultaba aplicable al caso concreto, de manera que la sanción debió imponerse acorde con lo contemplado en el artículo 324 del originario Decreto 100 de 1980.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo por razón del agravante específico que se aplicó al delito de homicidio, pues estima, debió imputársele la conducta de homicidio simple dado que en el expediente no obra elemento de prueba alguno que llevara a la certeza de tal circunstancia. Asimismo precisa, la notificación irregular de la sentencia constituye violación al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales de FERNANDO BAQUERO MORA, está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado, pero además se califica de irregular la notificación que se surtió frente al fallo, entendiéndose así que a partir de ello no se le brindó la oportunidad de formular los recursos ordinarios en su contra.

Así, en orden a resolver la impugnación formulada, impera precisar que referente a la notificación de proveídos como el señalado por el actor, el artículo 178 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Asimismo, el artículo 180 regula la notificación por edicto: “La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.” Al respecto, las diligencias informan que una vez proferida la sentencia de instancia el 31 de enero de 2002, se procuró la comparecencia del procesado FERNANDO BAQUERO MORA y su apoderada de confianza para surtir la notificación personal, enviando la correspondiente comunicación a la dirección que obraba en el proceso, sin obtener resultados positivos, luego de lo cual se acudió a la notificación subsidiaria por edicto.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda el actor es improcedente conforme quedó establecido, porque no se evidencia la supuesta irregularidad en la notificación de la sentencia siendo que tal acto debe cumplirse de manera personal, cuando el procesado está detenido. Si está en libertad, como se evidenciaba en este caso de acuerdo con las constancias procesales, se le notificará personalmente de presentarse en la secretaría del despacho dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la providencia. Se concluye entonces, que la tesis presentada por el actor en cuanto a que le fue restringido conocer de la emisión de la decisión ahora cuestionada resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se le brindaron todas las garantías para agotar su notificación, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que la falta de agotamiento de recursos frente al fallo de instancia le sea atribuible a la omisión del juzgado cognoscente.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debieron agotarse al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en este preciso trámite no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. 12