CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.395 RAFAEL ANTONIO AMAYA MENGUAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 40. Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, a través de apoderada, por RAFAEL ANTONIO AMAYA MENGUAL, en garantía del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la FISCALÍA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE RIOACHA, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ABTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO de esa misma ciudad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que el Departamento de Policía de la Guajira, a través del intendente RICHARD PEREZ TORRES, Comandante del CAI del Terminal de Transportes, colocó a disposición de la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía una camioneta Toyota color azul modelo 1998, RHA698 motor 3F0158078, chasis FJ62902365 en atención a informaciones que indicaban el vehiculo robado se encontraba en la calle 12 con carrera 9 de la ciudad de Riohacha, correspondiendo este a denuncia No.064 SIJIN de la ciudad de Santa Martha que instaurara el señor JOSE GREGORIO MENDOZA MEJÍA, aportando la información de que el mismo se encontraba en ese sitio a cuenta del señor RAFAEL ANTONIO AMAYA MENGUAL. 1.1.

La Fiscalía 3ª Seccional de Rioacha, mediante resolución del 6 de marzo de 2007, dispuso la apertura de instrucción vinculando a la actuación, a través de indagatoria, al señor Amaya Mengual. 1.2. Posteriormente, el apoderado de la Parte Civil, en representación de José Gregorio Mejía y Rocio Esther Cantillo Galeano, solicitó a la Fiscal Seccional Delegada la devolución del rodante y el embargo de bienes de quien fuera admitido como tercero civilmente responsable, señor David Calderón Sierra, solicitud que fuera despachada desfavorablemente mediante proveído del 23 de diciembre de 2008. 2.

En contra de la anterior decisión, fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación; el primero fue denegado mediante resolución del 30 de julio de 2009, al paso que el recurso vertical fue desatado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Roacha –mediante interlocutorio del 24 de septiembre de 2009, en el que dispuso: ”

PRIMERO: SE ORDENA decretar la nulidad de la resolución de fecha 6 de marzo del 2007 por la que se admitió como tercero civilmente responsable al señor DAVID ALFONSO CALDERON SIERRA, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva. Consecuencialmente no se decretan los embargos solicitados por el apoderado de las victimas.;

SEGUNDO: Se REVOCA el punto segundo de la resolución de diciembre 23 del 2008 y en su lugar se decreta el embrago del sueldo que devenga el señor RAFAEL ANTONIO AMAYA MENGUAL como empleado del municipio hasta la suma de seiscientos mil pesos mensuales. Ofíciese en tal sentido al Pagador de dicha municipalidad para que consigne en el Banco Agrario de Manaure o Riohacha en la cuenta 440015088002 a ordenes de la Fiscalía 01 Seccional de Patrimonio Económico de esta ciudad.

TERCERO; REVOCAR el punto tercero de la resolución recurrida, en el sentido de no remitir el proceso a la oficina de Asignaciones de Maicao. Por el contrario que continúe su trámite en la Fiscalía de Patrimonio Económico debiendo obrar conforme las razones anotadas en la parte resolutiva de esta resolución. ” La anterior decisión fue sustentada de la forma como sigue: “El doctor FREDY ENRIQUE DEARMAZ MEJIA presentó como sustentación del recurso el escrito que corre de folios 141 a 146 del cuaderno principal y en primer orden hace reparo al hecho de que se haya vinculado como tercero civilmente responsable al señor DAVID ALFONSO CALDERON SIERRA pero absteniéndose de resolver acerca de las medidas cautelares solicitas por él, como fue el embargo de 2 inmuebles de propiedad del demandado.

En punto a la institución del tercero civilmente responsable cabe los Art. 46 CPP y 96 del CP, establecen que están solidariamente obligados a reparar el daño los sujetos penalmente responsables y quienes de acuerdo con la ley sustancial deben repararlo. De acuerdo con lo anterior responden civilmente en lo penal los penalmente responsables, es decir, aquellos a quienes el juez penal declare responsable y por lo tanto deben asumir las consecuencias penales y las consecuencias civiles.

En segundo lugar aquellos que de acuerdo con la ley sustancial deban reparar el daño es decir los garantes de los condenados penalmente que son los terceros civilmente responsables. En la doctrina se conoce como tercero civilmente responsable aquellas personas que sin haber participado en los hechos y sin tener responsabilidad penal si tiene responsabilidad civil, bien porque así lo dispone la ley o bien porque contractualmente hayan adquirido la obligación. De tal manera que deben tenerse como tales las personas que menciona el código civil como garantes.

De acuerdo con el código civil Art.2347 “toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, para efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieron bajo su cuidado”. Esta regla general de responsabilidad civil cobija las personas que tiene a otras bajo su cuidado y vigilancia. Son garantes de los hechos lícitos o ilícitos que cometan las personas que están bajo su cuidado, que ocasionen un daño, sean indemnizados.

Por vía de ejemplo los padres respecto de sus hijos, el tutor de acuerdo a sus pupilos. Esta disposición consagra una presunción legal de culpa que puede desvirtuarse como lo establece su último inciso. “pero cesara la responsabilidad de tales persona si con la autoridad y cuidado de la respectiva calidad que dicha autoridad les confiere y prescribe no hubieren podido impedir el hecho” Por eso esta presunción legal de culpa es desvirtuable demostrando diligencia y cuidado.

Si se trata de persona distinta de las mencionadas al Art.2347 CC también existiría responsabilidad pero es necesario acreditar la obligación de vigilancia y cuidado, para que el juez pueda declararla. Seria el caso de los hijos mayores que continúan bajo la dependencia de sus padres quienes atienden a sus estudios, manutención, alojamiento ect.

En síntesis, cuando se trata de las personas que aparecen en la lista 2347 los padres solidariamente por los hechos de sus hijos menores que habitan en la misma casa, el tutor o curador por los hechos cometidos por su pupilo que viven bajo su dependencia y cuidado; los directores de escuelas y colegios por los hechos de los pupilos mientras estén bajo su cuidado; los artesanos por el hecho de sus aprendices y los empresarios o patronos por los hechos de sus dependientes o trabajadores; en todos estos casos se presume la culpa.

Existen terceros civilmente responsables que surgen de la aplicación del código civil como el 2346 que se refiere a las personas a cuyo cargo están los menores de 10 años o los dementes que cometan actos dañosos; 2348 la de los padres los hechos dañosos cometidos en sus hijos menores cuando tiene su origen en sus vicios o malos hábitos que no le han enseñado a superar; el 2350 los dueños de los edificios por los daños que ocasionen su ruina; por el 2353 los dueños de los animales que ocasionan los daños; 2354 dueño de animal fiero que ocasiona daño; 2355 los habitantes de la parte alta de un edificio en relaciona con los daños con cosas que caen o se lancen de él; y el 2356 que establece una presunción de responsabilidad civil para el dueño o guardián de las cosas utilizadas en actividades peligrosas como el transporte, la conducción de agua y energía; estas presunciones solo se desvirtúan probando fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la victima.

Como puede observar el señor DAVID ALFONSO CALDERON SIERRA no puede ser dentro de este proceso un tercero civilmente responsable puesto que su vinculación con los hechos no cabe en ninguna de las presunciones antes señaladas establecidas por el código civil y que refiere el Código de procedimiento civil cuando habla de la responsabilidad de los terceros.

El señor AMAYA MENGUAL desde un principio mencionó que el vehículo que le fue inmovilizado y que presuntamente tiene partes hurtadas, que corresponden al vehiculo de la señora ROCIO ESTER CANTILLO GALENAO fue adquirido por compra realizada a DAVID ALFONSO CALDERON SIERRA, luego este, debió fue vincularse penalmente la proceso para que explicara el origen del vehiculo pero jamás como tercero civilmente responsable pues reiteramos no cabe dentro de esta institución. Como viene probado que el señor DAVID CALDERON fue demandado como tercero civilmente responsable y se admitió su vinculación mediante resolución del 6 de marzo de 2007, consideramos en este momento que esa vinculación como tercero constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, que no se puede subsanar si no decretando la nulidad de dicha resolución, por lo tanto quedaría desvinculado como tercero y consecuencialmente no se podría decretar el embrago de los bienes tal como viene solicitado por el doctor de DEARMAZ MEJIA.

A pesar de no ser directamente este el objeto de la apelación consideramos que son hechos que están inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación por lo tanto de acuerdo con la Jurisprudencia Nacional si puede esta segunda instancia referirse a este hecho máxime que reiteramos al señor CALDERON SIERRA le surgen cargos como presunto autor de la conducta denunciada hasta el punto que él mismo solicito –folio 131 del cuaderno principal- se le escuchara en indagatoria sin que se realizara hasta estas alturas del proceso esa diligencia. Con fundamento a lo anterior se decretará nulidad de la resolución del 6 de marzo del 2007 donde se admitió a DAVID CALDERON como tercero civilmente responsable, consecuencialmente no se accede a decretar las medidas cautelares solicitadas.

En otro punto de la apelación el recurrente solicita que se decrete el embargo del sueldo que devenga el señor AMAYA MENGUAL como servidor público del Municipio de Manaure. Con el objeto de evitar que la acción civil que se ejerce en el proceso sea nugatoria, el Art.60 CPP autoriza el embargo y secuestro de bienes del procesado para garantizar el pago de la indemnización que establezca el fallador.

Esta medida consiste en sustraer del comercio los bienes del procesado para que no puedan enajenarse ni gravarse de ninguna forma mientras se adelanta el proceso penal. El embargo y secuestro puede ordenarse con relación a todos los bienes del procesado ya sean muebles o inmuebles y en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios ocasionados.

El embargo de los bienes que requieren registro se perfecciona con el registro de la medida cautelar y no exige su secuestro, pero si se trata de bienes muebles que no tienen registro se hace necesario el secuestro para que se perfeccione. Para ordenar el embargo y secuestro debe existir un mínimo probatorio que comprometa la responsabilidad penal del procesado.

El Art.60 CPP dispone que simultáneamente o con posterioridad a la medida de aseguramiento se podrán decretar dichas medidas cautelares. Sabemos que para dictar la medida de aseguramiento se requiere un mínimo probatorio que se ha establecido en el Art.356 del CPP que exige por lo menos dos indicios graves, así mismo impone que la única medida de aseguramiento es la detención preventiva.

El mismo Art.60 establece en inciso 2º que cuando no hay que resolver situación jurídica porque el delito no conlleva resolver la situación jurídica, el funcionario con posterioridad a la vinculación de oficio o a solicitud de parte civil ordenará el embargo y secuestro de bienes cuando obre en el proceso la prueba a que se refiere el Art.356 CPP.

En síntesis cuando no sea necesario resolver la situación jurídica porque el delito no tiene establecido resolver situación jurídica se puede decretar el embargo de oficio o a solicitud de la parte civil, cuando en el proceso existan dos indicios graves de responsabilidad y el procesado haya sido vinculado mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.

El embargo y secuestro ya se disponga de oficio o a solicitud de la parte civil o inclusive del Ministerio Publico se hará mediante resolución de sustanciación que no admite recurso y que debe proferirse en cuaderno especial que tenga carácter reservado y que contendrá la orden o decreto de las medidas y la practica de las mismas. Este cuaderno será reservado inicialmente pero dejara de serlo una vez se practiquen tal como sucede en el procedimiento civil.

Cuando la parte civil solicite la medida de embargo debe acreditarse una caución que se regula por el código de procedimiento civil. Como quiera que el señor ROCIO ESTHER CANTIKLLO GALENAO y como parte civil dentro de este proceso al igual que su conyugue, por tener el carácter de victimas, consecuencialmente deberán ser indemnizados por quien resulte ser autor de la conducta de receptación que aquí se investiga.

En punto a determinar si se procede o no a decretar el embargo del sueldo del señor AMAYA MENGUAL, tenemos que precisar que este delito es de los que no se resuelve situación jurídica, por lo trato no es necesario esperar para proferir el embrago que se haya dictado la medida de aseguramiento puesto que esta no procede por tener el delito una pena señalada minima de 2 años.

Pero como dijimos antes los delitos donde no se resuelve situación jurídica debe hace un análisis en el sentido de que estén satisfechas las exigencias del Art.356 CPP. En efecto considera esta Delegada que esos requisitos están satisfechos con relación la sindicado AMAYA MENGUAL puesto que es incuestionable que en su poder fue encontrado el automotor que de acuerdo al experticio y álbum fotográfico que obra dentro del proceso, tiene montadas toda la carrocería puertas y demás elementos que el sindicado dice haber comprado por tres millones de pesos en el municipio de Uribia.

Lo anterior constituiría el indicio de presencia toda vez que en el lugar donde se descubrió el vehiculo con las partes hurtadas se encontraba el sindicado quien además manifestó que era el propietario y que lo había comprado aproximadamente 3 años. También encuentra esta Delegada en contra del sindicado el indicio de falsa justificación toda vez que delante de la policía y luego en declaración jurada el señor AMAYA MENGUAL alega que el vehiculo es de su propiedad, que o tiene hace aproximadamente 3 años, e inclusive se refiere a algunas características especiales del vehiculo que según él tiene.

Pero ocurre que en diligencia de indagatoria admite que compro partes del vehiculo que conducía, como es latonería y varios por valor de tres millones de pesos. Quienes no tiene ninguna responsabilidad generalmente dan explicaciones satisfactorias acerca de los hechos materia de investigación, observase que la coartada esgrimida por le sindicado, en el resentido de que el carro lo tenia hace 3 años, fue desvirtuada hace aproximadamente 3 años cuando admite que en el 2006 aproximadamente al mes de agosto adquirió la latonería luego mentía cuando decía que tenia el carro hacia tres años, puesto no dio explicación satisfactoria en el sentido de que debió especificar si era que había comprado motor hacia tres años y había montado una latonería cuyo termino de adquisición era inferior a un año. Para esta Delegada los indicios puestos de presente constituyen la prueba minima exigida por el art.356 para proferir medida de aseguramiento.

Acorde con esta realidad probatoria se decreta el embrago del sueldo que mensualmente devenga el señor RAFAEL ANTONIO MAYA MENGUAL, en calidad de profesional Universitario encargado del área de contabilidad de la Alcaldía de Manaure hasta la cantidad de seiscientos ($600.000) mil pesos mensuales suma que deberá ser consignada en el Banco Agrario a ordenes de la Fiscalía 1ª Seccional de Patrimonio Económico y varios, en la cuenta 440015088002.

Ofíciese al tesorero pagador o a quien haga sus veces para que empiece a descontar la suma antes indicada con la advertencia que de no hacerlo incurrirá en falta disciplinaria sin perjuicio de las sanciones penales que haya lugar. De acuerdo con la conclusión anterior se revocara en este aspecto la decisión recurrida, signada diciembre 23 del 2008.

El recurrente cuestiona el punto tercero de la resolución de diciembre 23 de 208 que dispone remitir el sumario a la Oficina de asignaciones de Maicao para ser repartido a un Fiscal Delegado por razones de competencia, el argumento del recurrente va en el sentido de que enviando el radicado ala Unidad de Maicao se estará contrariando el art.329 de laye 600 del 200 que establece “ el funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente será el mismo que abra y adelante la instrucción salvo que se haya dispuesto de desplazamiento (negrillas fuera de texto).

Para determinar la competencia territorial se ha esgrimido 3 teorías: la primera, denominada de la acción dispone que el delito se entiende cometido en el sitio donde se realizó la acción con independencia del resultado. La segunda, llamada del resultado asume que el ilícito fue cometido en le lugar donde reconcreto el resultado exigido en el tipo penal; la tercera, denominada mixta o de la oblicuidad, supone que el delito se cometió de manera indistinta donde tuvo lugar la acción, donde se desarrollo o se ejecuto o donde finalmente se consumo o produjo el resultado.

Antes de que existiera la receptación se sabe por la DECLARACIÓN presentada por el señor que rindió el señor JOSE GREGORIO MEDOZA MEJIA que le fue hurtada en le mes de enero del 2006 la camioneta de su propiedad habiendo presentado la correspondiente denuncia. La camioneta se le perdió con todas sus partes y ocurre que el identificó la camioneta en la ciudad de Riohacha, después de haber observado que tenía en la carrocería puertas capó, partes del cloche, cinturones de seguridad, las características del carro de su propiedad.

No cabe duda alguna de que el hurto debe investigarse en la ciudad de Santa marta por haber tendido ocurrencia en dicho lugar. En punto a la receptación conducta tipificada al Art.447 en los siguientes términos “ el que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible, adquiera, posea, convierta, o transfiera bienes muebles o inmuebles que tengan su origen mediato o inmediato en un delito o realice cualquier otro acto para ocultar o para encubrir su origen ilícito incurrirá en prisión de 2 a 8 años y multa de 5 a 500 salarios mínimos vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor…”.

Como se puede observar si el señor AMAYA compro le vehiculo a cuyo motor le monto la carrocería, puertas capó y otras partes del vehiculo hurtado en Santa marta, y que según èl estas partes las adquirió en Uribia, encontramos que para ocultar o encubrir el origen ilícito del vehiculo lo monto sobre otros original, no cabe duda para esta Delegada que la competencia puede estar radicada perfectamente en esta ciudad, porque fue aquí donde se inicio y desarrolló la acción ejecutada, de acuerdo con la tercera teoría de la competencia territorial la competencia perfectamente puede ubicarse en la ciudad de Riohacha.

Aclaramos que no es por las razones que expone el memorialista porque tal como se dejo sentado ese articulo solo es aplicable cuando quien desarrolla esa investigación previa tiene competencia, lo que quiere decir que no métodos los casos es viable aplicar el art.323. en este caso particular quien adelantó la investigación previa también tiene la competencia, pero suele ocurrir que en otros casos la adelanta un Fiscal y luego se la transfiere a otro que tenga la competencia por cualquiera de los factores que ordinariamente la determinan.

Acorde con lo anterior se revocara el punto tercero aludido, luego no se hace necesario remitir el proceso a Maicao, pues como se dijo la competencia puede continuar en esta ciudad sin que se vulnere el factor territorial, ni ningún otro aspecto que viole garantías de los sujetos procesales.” 3. Ahora el accionante, a través de apoderada, en ejercicio de la solicitud de amparo, pretende que el juez constitucional (i) ampare la garantía fundamental invocada y (ii) deje sin efecto la resolución emitida el 24 de septiembre de 2009 proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Rioacha, pues, en su criterio, luego de discurrir acerca de la deficiente valoración probatoria efectuada por fiscalía de segunda instancia, esta última carecía de competencia para la imposición de medidas cautelares. 4.

En el trámite de la acción constitucional acudió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, quien allegó copia de la providencia objeto de reproche. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por la apoderada de RAFAEL ANTONIO AMAYA MENGUAL se orienta a cuestionar una decisión judicial proferida dentro del proceso que cursa en su contra, a través de las cual se dispuso el embargo de su sueldo, dejándose ver más su inconformidad con los criterios juiciosos y razonables que tuvo en cuenta la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Rioacha para revocar la providencia dictada por la Fiscalía Tercera Seccional de la misma ciudad. 3.

En el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra de qué manera las Fiscalía accionada le ha vulnerado los derechos fundamentales al libelista, toda vez que mediante resolución del 24 de septiembre de 2009, bajo los argumentos plasmados en precedencia, señaló de manera razonable los motivos por los cuales revocaba la decisión del a quo para dar paso a la imposición la medida cautelar cuestionada. 4.

Cabe precisar que la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular, posición igualmente sostenida por la Corte Constitucional al establecer que: “…el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro del los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.

En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las ordenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto. 5.

Finalmente, mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

La Corte Constitucional ha precisado en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 535 de 2004, lo siguiente: “Por consiguiente, en esta acción de tutela, simplemente se reiterará la jurisprudencia que de tiempo atrás ha expuesto la Corte en relación con acciones de tutela presentadas en medio del desarrollo de un proceso judicial, que se puede sintetizar así: la acción de tutela no procede cuando se está desarrollando un proceso judicial, en donde las partes han tenido la oportunidad de proponer los argumentos que, precisamente, motivan la acción de tutela, y no lo han hecho.

Pues, es el juez natural del proceso el competente para resolverlos.” En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar improcedente el amparo constitucional invocado, a través de apoderado, por RAFAEL ANTONIO AMAYA MENGUAL.

SEGUNDO. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 332/06 _1247636078.doc