CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46390 Impugnación PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46390 Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 63 Bogotá. D.C., dos de marzo de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación promovida por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en contra del fallo proferido el 30 de noviembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de LUIS YEPES OROZCO, presuntamente vulnerados por la entidad impugnante.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso YEPES OROZCO en calidad de afiliado al sistema de seguridad social, que se trasladó del Instituto de Seguros Sociales al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el 12 de octubre de 1999, es decir, cuando él tenía 66 años de edad. Agregó que actualmente padece quebrantos de salud, los cuales le impiden continuar laborando para continuar aportando al sistema y así acceder a la pensión de jubilación. 2.

Se quejó el demandante de que Porvenir S.A. no le devuelve sus aportes, por cuanto él no ha terminado de cotizar, al régimen de ahorro individual con solidaridad, las quinientas semanas mínimas exigidas en la Ley 100 de 1993. Por lo anterior solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales ordenando en su favor la devolución de saldos.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. manifestó que cualquier omisión o vulneración a los derechos fundamentales del actor proviene de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto se abstuvo inconstitucionalmente de emitir el respectivo bono pensional del actor y hasta tanto no se supere esta omisión, el Fondo se encuentra imposibilitado para reconocer la pensión o efectuar la devolución de saldos, según sea el caso. 2.

La Oficina Jurídica de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la demanda, por cuanto ciertamente el señor LUIS YEPES OROZCO no ha cotizado las quinientas (500) semanas al régimen de ahorro individual de acuerdo con lo exigido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por tanto la afiliación del accionante debe regresar al régimen de prima media con prestación definida a fin de que el Instituto de Seguros Sociales liquide y reconozca la indemnización sustitutiva correspondiente.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla amparó los derechos fundamentales del actor, por cuanto la excusa legal expuesta por el Ministerio se deriva de una interpretación caprichosa, y se convirtió en un obstáculo para el reconocimiento de la pensión o la devolución de saldos del actor. Por lo anterior, ordenó al Jefe de la Oficina de bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, iniciar “ las gestiones tendientes a expedir y girar los dineros atinentes al bono pensional del señor LUIS YEPES OROZCO ” LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó la anterior decisión, con el argumento de que el accionante, de conformidad con la Ley, podía escoger pensionarse en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pero con la condición de cotizar allí quinientas (500) semanas –artículo 61, literal b de la Ley 100 de 1993-.

Adujo además que el demandante estuvo multivinculado, es decir, cotizando al ISS mientras estaba afiliado a la AFP Porvenir S.A., y si bien el 28 de enero de 2004 esta situación fue dirimida entre el ISS y la AFP a favor de esta última, el Ministerio no está de acuerdo con esa decisión, toda vez que el accionante no había cotizado quinientas (500) semanas en el régimen de ahorro individual, y por ello la multivinculación debe resolverse en favor del ISS.

Concluyó que el Tribunal debió ordenar que se actuara en derecho, es decir que: i) LUIS YEPES OROZCO regresara al ISS, ii) la AFP Porvenir S.A. entregara al ISS los aportes efectuados por el actor, y iii) a esta última entidad ordenar el reconocimiento al que haya lugar –pensión o indemnización sustitutiva-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la improcedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por LUIS YEPES OROZCO está orientada a conseguir que el Fondo de pensiones reconozca el saldo existente en su cuenta de ahorro individual a la cual cotizó mientras laboró, y que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita anticipadamente el bono pensional. 2.

Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que la acción de tutela no está instituida para el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo que ello ponga en peligro garantías como la vida, dignidad humana, integridad física y moral y libre desarrollo de la personalidad, como en el caso de las personas de avanzada edad o enfermas que por su condición se encuentran imposibilitadas para trabajar.

Ciertamente en sentencia T-084 de 2006 la Corte Constitucional señaló que “en aras de proteger los derechos de las personas sujetos de especial protección constitucional, como lo son los discapacitados y las personas de la tercera edad que se encuentran en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, la Constitución Política en el artículo 86 establece la procedencia del amparo de tutela definitivo y no transitorio, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige un requisito legal imposible de cumplir”. –Resaltado fuera de texto- En el caso sub exámine LUIS YEPES OROZCO es una persona de la tercera edad -76 años cumplidos- a quien la negativa del Ministerio y de Porvenir S.A. frente a su reclamación dirigida a obtener la devolución de saldos, le impide aliviar la difícil situación económica que padece, razón suficiente para proceder al análisis de la procedencia del amparo. 3.

Para la debida comprensión de la situación en la que se encuentra el accionante es útil aclarar que: i) el bono pensional se reconoce –entre otros- a quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual y han efectuado aportes al ISS, ii) La emisión del bono es el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce este derecho, iii) su expedición se materializa con la suscripción del título, y iv) la devolución de saldos consiste en la entrega de lo aportado en la cuenta individual incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, siempre que se satisfagan los requisitos legales para ese efecto.

Ahora bien, LUIS YÉPES OROZCO se trasladó al Régimen de Ahorro Individual cuando tenía 66 años, por tanto está cobijado por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 según el cual, quedan excluidos de él “ las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres ( ), salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen ”.

Sin embargo, se debe precisar que tanto el Gobierno Nacional -mediante el Decreto 1513 de 1998- como la Corte Constitucional interpretaron -en armonía con los derechos fundamentales al mínimo vital y dignidad humana-, el alcance de esta disposición en el sentido de que aquellas personas de avanzada edad que se cambiaron de régimen, pero que por razones ajenas a su voluntad quedaron imposibilitadas para satisfacer la exigencia de las quinientas semanas de cotización, tienen derecho a solicitar el reconocimiento pensional o la devolución de saldos según sea caso.

Veamos: 3.1. El artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 estableció que “ las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independientes.

De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar” y así acceder al derecho pensional. Ahora, si bien es cierto la regla anterior –resaltada-, sólo “ rigió” hasta el 29 de diciembre de 2003, por cuanto el 30 del mismo mes y año entró en vigencia el Decreto 3798 de 2003 –artículo 18-, la Sala no puede pasar inadvertido que el accionante se cambió de régimen en 1999 al amparo de aquella norma reglamentaria y por lo mismo, tiene derecho a su aplicación. Esta consideración encuentra respaldo en la sentencia T 707 de 2006 por cuyo medio la Corte Constitucional señaló frente a un caso idéntico que “… en el punto específico de la negociación anticipada del bono, el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 derogó tácitamente el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998.

En este orden, la prohibición actualmente vigente, tal como se establece en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, está vigente (sic) desde el 30 diciembre de 2003, fecha en la cual se publicó el decreto en mención, en el Diario Oficial. Y, el actor informó a COLFONDOS, sobre su imposibilidad de cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas en comento.

Por lo anterior, esta Sala de Revisión considera que el tutelante hizo uso legítimo de la excepción que la norma vigente al momento de su solicitud le brindaba. Y, no se encuentra ninguna justificación razonable para pensar que la derogación del artículo que contenía la excepción en cuestión, implique que la norma anterior no surtió efectos, como lo propone el Ministerio de Hacienda.

Por el contrario, el fenómeno de la derogación significa precisamente la cesación de los efectos determinados de una cierta norma, a partir del establecimiento de otra norma con otros efectos”. Agregó ese alto Tribunal: “las entidades demandadas han optado por una interpretación del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, que excluye el contenido de una disposición vigente al momento en que el actor manifestó su imposibilidad de seguir cotizando.

Lo anterior, resulta a todas luces contrario a la garantía de los derechos fundamentales del actor. Pues, se opta por la interpretación más restrictiva a sus intereses, que involucran primordialmente acceder a los beneficios de la seguridad social, los cuales en razón de su edad y de las condiciones económicas que describe, resultan esenciales para desplegar su derecho a una vida digna y al mínimo vital.” 3.2.

Además en otro caso similar al sub judice, mediante sentencia T-084 de 2006 la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la redención del bono pensional y la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del entonces accionante, dada la avanzada edad de éste y la pérdida paulatina de su capacidad laboral, por cuanto esta circunstancia le impidió satisfacer el requisito establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

De igual manera en sentencia T-237 de 2008 la mencionada Corporación, después de hacer un análisis interpretativo de esta disposición, al margen del alcance de los decretos atrás señalados, concluyó que la constitucionalidad del precitado artículo no constituye un impedimento para que su contenido se aplique atendiendo las circunstancias de cada caso concreto y por ello, la incapacidad para cotizar -y así cumplir con los requisitos estipulados en su contenido y acceder a los derechos del sistema de seguridad social-, debe ser ponderada por las autoridades teniendo en cuenta los derechos fundamentales -de las personas con edades en las que les resulta especialmente difícil tener una relación laboral o cotizar como independientes-, que sólo se verían garantizados accediendo a la pensión de vejez o a las alternativas que brinda la Ley 100 de 1993.

Esto sin importar que el afiliado decida voluntariamente someterse a la obligación de aportar un número mínimo de semanas, si de cualquier manera posteriormente se ve imposibilitado para satisfacer dicho compromiso. 4. En síntesis considerando que el accionante tiene derecho a la devolución de saldos incluido el bono pensional, toda vez que i) intentó de buena fe satisfacer la exigencia de cotizar las quinientas semanas en el régimen de ahorro individual a fin de cumplir el requisito establecido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, ii) después de aportar al régimen de ahorro individual más de 300 semanas, declaró bajo la gravedad del juramento, estar imposibilitado para continuar cotizando y, iii) es una persona de la tercera edad a la cual le es aplicable tanto la interpretación acogida por la Corte Constitucional en esta materia, como el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998; la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ley 100 de 1993. Artículo 66: Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”. � Nació el 10 de octubre de 1933 –copia de la cédula de ciudadanía a folio 14- � El artículo 61 de la Ley 100 de 1003 en relación con el literal b, fue declarado exequible en sentencia C-674 de 2001 PAGE 15