CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 46369 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 46369 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 36 Bogotá. D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela interpuesta JOVANI FERNANDO FORERO CANTOR, por intermedio de apoderado judicial, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO 22 PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2008 por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, el actor fue condenado a la pena principal de 64 meses de prisión como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, decisión que si bien fue objeto de recurso de apelación, el mismo se declaró desierto por el Tribunal Superior de la citada ciudad, el día 11 de febrero de 2009, por falta de sustentación. 2.

Dos ataques propone su representante judicial contra la actuación reseñada. El primero, en tanto considera se “…desconoce el precedente jurisprudencial vertical de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, contenido en la sentencia 29183 del 18 de noviembre de 2008 …, según el cual las cantidades de estupefacientes mínimas, superior a la permitida para la dosis personal, si bien es cierto por ser una conducta que en abstracto o formalmente amenaza la salud pública, no lo es menos que materialmente se torna inocua siempre y cuando el sujeto – agente, no amenace la colectividad.” En esa medida, expone que su cliente no constituye un peligro para la sociedad ni para los derechos ajenos. Como segundo aspecto, plantea que nunca se le enviaron las comunicaciones respectivas, negándole el derecho de defensa y que si bien su dirección era conocida, “…las citaciones no le llegaron.” 3.

Por otra parte, apunta que la actuación del defensor de su cliente en el proceso fue nula, “…meramente figurativa para cumplir el requisito, pero que no garantizó los derechos de su cliente.” En ese sentido, señala que el defensor no descubrió ningún elemento probatorio en audiencia preparatoria, “…cuando pudo haber ofrecido prueba pericial al Instituto de Medicina Legal para que dictaminara la condición de adicto.” Estipuló pruebas y no exigió que se diera cumplimiento “…a lo rituado en el art. 415 del C.P.P.”, demoró la actuación por no asistir a las audiencias, no concurrió a la de lectura de fallo y no sustentó la apelación presentada. 4.

Que se revoque la sentencia condenatoria y se ordene la libertad de su prohijado, son las pretensiones de la demanda. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS Las autoridades accionadas remitieron copia de las decisiones cuestionadas y describieron las fases procesales que se adelantaron en diligenciamiento cuestionado por el actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Comienza la Sala aplicando las condiciones de procedibilidad a la demanda interpuesta, resaltando que en primer término ésta incumple la de inmediatez, pues indiscutible se muestra que el actor conoció la actuación penal que en su contra se adelantó, en tanto fue capturado el 7 de junio de 2007 y se legalizó su captura y formuló imputación al día siguiente –folio 1-, de tal manera que tuvo directo conocimiento de la causa que en su contra se tramitaba y en esa medida, el reclamo deviene tardío, así se tome como referencia la fecha en que el recurso de apelación se declaró desierto, pues ésta corresponde al 11 de febrero de 2009 y la demanda de tutela sólo se vino a interponer el 13 de enero de 2010.

Sobre el principio de inmediatez, ha expuesto con claridad la Corte Constitucional: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Al accionante, en ese sentido, se le exige un mínimo de atención a la actuación que, reiteramos, conocía. Con ese mínimo grado de diligencia, hubiese tenido oportunidad de estar más al tanto de la gestión de su abogado defensor o de si se presentaron fallas en las citaciones que se le libraron para las diferentes actuaciones, hecho que, cabe decir, no fue acreditado por la parte accionante, a quien le correspondía tal carga, pues en materia de tutelas contra decisiones o actuaciones judiciales, se presume que éstas son legales y acertadas y le corresponde a quien alega lo contrario, por encontrarse de por medio una actuación legítima del Estado y que va más allá de los intereses de las partes involucradas, la de acreditar los ataques que se formulan con el objetivo de cuestionar la vigencia de dicha presunción. Respecto a las censuras por lo que el apoderado del demandante califica como falta de defensa técnica, éstas sólo entrañan una particular visión de la gestión defensiva a partir de lo que su representante judicial, ex post facto, considera actos que hubiesen implicado mayor utilidad para los intereses de su cliente.

Empero, ello por sí solo no configura una vulneración a tal derecho, pues como lo ha explicado esta Sala: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y también, bajo esa misma línea: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” Ahora, si bien esta Corte ha defendido que en el Sistema Acusatorio lo que impera es un sentido de defensa proactiva, ello no implica desconocer la estrategia defensiva que se puede aplicar en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual, además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

Tal tarea no se abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala la incursión en tal motivo de nulidad, razón adicional para negar el amparo solicitado, máxime cuando, como se dijo en un principio, un esfuerzo mínimo por conocer el desarrollo de la actuación, le hubiese permitido al accionante sustituir a su defensor o proponer directamente los recursos procedentes, sin necesidad de acudir, tardíamente, a esta acción constitucional.

Corolario de lo anterior, se negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo solicitado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571. � Fallo de casación de fecha 1º de agosto de 2007, radicación 27.283. 1 11