CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46367 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46367 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 55 Bogotá. D.C., veintitrés de febrero de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por PABLO ALEJANDRO RODRÍGUEZ PEÑA contra el fallo proferido el 14 de enero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, -Dirección de Personal y Sección de Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional-.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La entidad accionada resolvió mediante resolución número 71536 proferida el 27 de noviembre del 2007, retener la suma de $14.933.794 de las cesantías reconocidas al Mayor PABLO ALEJANDRO RODRÍGUEZ PEÑA, mientras se aclaraba si en realidad él tenía o no derecho a recibir el subsidio familiar pagado en su favor durante 10 años.

Aclarada la situación familiar del Mayor, a través de resolución número 75950 del 16 de abril de 2008, el Ejército dispuso reintegrar al presupuesto de subsidio familiar la suma retenida. 2. Se quejó el demandante de la anterior decisión, toda vez que por la presunta irregularidad presentada en la información respecto de su condición de casado para acceder al subsidio familiar, se adelantó en su contra investigación preliminar disciplinaria y la misma fue resuelta en su favor, sin embargo el Ejército se abstuvo de desembolsarle la suma retenida. 3.

Por lo anterior RODRÍGUEZ PEÑA, solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales ordenando al Ejército el pago de la porción de cesantías atrás indicada. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército, informó que “ revisado el correspondiente expediente prestacional del señor Mayor PABLO ALEJANDRO RODRÍGUEZ PEÑA,(…) número 395846 de 2007 se corroboró la expedición del Acto Administrativo número 75950 del 18 de abril de 2008 por medio de la cual la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, resolvió de conformidad con actos preparatorios emitidos por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el descuento del valor reconocido por cesantías en suma de $14.933.694 para ser reintegrados al presupuesto de subsidio familiar, recibido en exceso por el Mayor en el lapso comprendido del 11 de mayo de 1997 al 25 de mayo de 2007. 2.

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que “ mediante resolución número 1556 el mencionado oficial es retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicio, con novedad fiscal del 25 de abril de 2007. Agregó que “ allegados todos los documentos probatorios a la Dirección de Personal, Sección de Ejecución Presupuestal, y analizados los argumentos fácticos y de derecho se pudo colegir (…) - que por error - por más de 10 años -el Mayor- recibió dineros del Estado por un beneficio al que no tenía derecho, razón por la cual era obligación del militar informar esa situación a la administración para que se efectuara la respectiva corrección (…). - Por tanto - mediante las resoluciones números 71536 del 27 de noviembre de 2007 y 75950 del 16 de abril de 2008 se ordenó el reintegro de la suma de $14.933.694 con destino al presupuesto por concepto de subsidio familiar recibido en exceso por el lapso del 11 de mayo de 1997 al 25 de mayo de 2007.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo por cuanto “ no se encuentra demostrado el requisito de subsidiariedad, ni la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique protección transitoria. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento constitucional mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales: i) al accionante le fue retenida una porción de las cesantías liquidadas en su favor, y ii) se dispuso el reintegro de esa suma al presupuesto del subsidio familiar del Ejército Nacional. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo expuesto, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según el caso, se pronuncie definitivamente al respecto.

Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción respectiva, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso determina la ley. De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas y oportunas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma aplicando lo anterior, la Sala advierte que la presente acción es improcedente, por cuanto RODRÍGUEZ PEÑA para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, último de los cuales data del 2008, contó en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especializada para resolver el asunto sub exámine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Ahora bien, conforme con el carácter subsidiario de la tutela, para que ésta tenga cabida es imperativo que el interesado haya acudido y agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa de sus derechos de manera diligente y adecuada mediante la acción contenciosa anteriormente mencionada; lo cual no sucedió en el presente asunto o al menos no lo planteó el accionante en su demanda.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. �Código Contencioso Administrativo.

Artículo 136. Caducidad de las acciones. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. 1 2