CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 46350 CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 46350 CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 040 Bogotá D. C., febrero once (11) de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela que promueve el ciudadano CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO, contra la Fiscalía 201 Seccional y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en actuación que se hace extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

A N T E C E D E N T E S Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos a partir de diciembre de 1995, Fiscalía 201 adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública inició investigación en contra de CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO y otros, por los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, cargos por los cuales fue acusado formalmente mediante resolución del 8 de junio de 2004, determinación confirmada el 28 de abril de 2006 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Seguidamente, las diligencias se remitieron al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, donde luego de agotar el debate público se emitió fallo el 20 de agosto de 2009 a través del cual se condenó al procesado a la pena de 80 meses de prisión y multa por valor de $ 17.477.509, tras hallarlo responsable en calidad de autor de los cargos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso heterogéneo con interés ilícito en la celebración de contratos.

Asimismo, se rechazó la prescripción impetrada por la Fiscalía, en lo que toca al señor AURELIO RAFAEL MANOTAS ORTÍZ. Notificados los sujetos procesales, los apoderados de los procesados presentaron escritos interponiendo el recurso de apelación contra el fallo, frente a lo cual se pronunció el juzgado mediante proveído del 21 de septiembre de 2009 declarando desierto el recurso por extemporáneo, en lo que atañe al defensor de CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO –entre otros-, mientras que concedió la impugnación formulada por el abogado de MARÍA CRISTINA SUÁREZ PEÑUELA.

Contra la anterior decisión, la defensa de MONSALVE FRANCO propuso el recurso de reposición siendo resuelto desfavorablemente en proveído del 13 de octubre de 2009. Propuesto el recurso de queja el expediente pasó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde por auto del 23 de octubre de 2009 se decretó la nulidad a partir de la providencia de fecha 21 de septiembre de 2009.

Para subsanar la irregularidad declarada por el Tribunal, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá emitió auto el 26 de octubre de 2009 concediendo el recurso de apelación propuesto por la defensa de MARÍA CRISTINA SUÁREZ PEÑUELA, en tanto que denegó la impugnación formulada por los apoderados de JAVIER ROSAS TARAZONA, AURELIO RAFAEL MANOTAS ORTÍZ y CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO.

Finalmente aparece, que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de proveído del 30 de noviembre de 2009 resolvió el recurso de queja que propuso la defensa de JAVIER AUGUSTO ROSA TARAZONA y AURELIO RAFAEL MANOTAS ORTÍZ, en sentido de declarar correctamente denegados los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de instancia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite anterior, CÉSAR DE JESUS MONSALVE FRANCO acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera trasgredidos al interior de las diligencias reseñadas. Como sustento de la demanda, el actor expone a gran espacio los antecedentes fácticos y procesales que rodearon la actuación penal adelantada en su contra, concluyendo así que al ente investigador no le estaba dado cerrar la fase de la instrucción porque no se practicaron todas la pruebas decretadas, ni se ordenaron otras tantas que resultaban trascendentales, de modo que al no existir los medios de convicción necesarios para llamarlo a juicio se conculcaron sus garantías fundamentales, a lo cual agrega que al momento de proferirse la resolución de acusación la acción penal se encontraba prescrita.

Finalmente precisa, también se desconoció el derecho a la doble instancia en la medida que se negó el recurso de apelación propuesto contra el fallo de instancia, no quedándole más alternativa que acudir a la acción de tutela en orden a que cesen los efectos nocivos que debe soportar al encontrarse privado de la libertad a pesar de su inocencia. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen los derechos constitucionales invocados y se adopten los correctivos del caso, decretando la nulidad de lo actuado a partir del auto que negó la apelación interpuesta contra el fallo.

De manera subsidiaria solicita, se ordene al juez accionado emita nuevamente sentencia teniendo en cuenta las pruebas y el término de prescripción. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Esta Corporación avocó el conocimiento de la presente acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación de las autoridades accionadas a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Ante tal requerimiento, se pronuncia la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá presentando un recuento de la actuación surtida ante esa instancia, al tiempo que expone algunos criterios que en torno a la procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales se han fijado. Adjunta a la respuesta copia de la resolución por cuyo medio se confirmó el pliego de cargos.

Similar respuesta ofrecen la Fiscal Delegada Jefe de la Unidad de Delios contra la Administración Pública y el Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la queja formulada por el ciudadano CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO se contrae a verificar si las autoridades accionadas han incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso heterogéneo con interés ilícito en la celebración de contratos.

Bajo ese contexto, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. El legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una sentencia que consideren lesiva de sus derechos.

Así, contempló los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales. Si bien la casación no puede considerarse como una tercera instancia dentro del proceso, sí tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia judicial y la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

Ahora bien, como el actor aduce no haber agotado los recursos ordinarios frente al fallo de instancia, por razón de la negativa del juzgado accionado a conceder la impugnación que propuso su apoderado ha de precisarse, que las consideraciones que precedieron la decisión de negar dicho recurso son serias y sensatas, en cuanto se logró constatar que el escrito de apelación se allegó por fuera del término que señala el artículo 186 del artículo del C.P.P. Adicional a lo anterior, debe destacarse que el accionante tuvo a su alcance la posibilidad real de interponer el recurso de queja contra el proveído de fecha 26 de octubre de 2009 por cuyo medio el juzgado accionado resolvió no conceder el recurso de apelación por extemporáneo, con lo que es evidente que se omitió hacer uso del mecanismo orientado a conseguir que el superior funcional del demandado constatara si en verdad fue acertada la decisión de denegar la apelación, circunstancia que supone ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual, En efecto, el hecho que el actor no haya manifestado inconformidad alguna frente a la providencia que ahora reprueba se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones formuladas, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada por la parte interesada, luego las circunstancias específicas que dieron lugar a que la sentencia de instancia no fuera debatida en sede de apelación, ciertamente, no pueden ser atribuidas al juzgado accionado y por tanto, su actuación no constituye vulneración a los derechos fundamentales que le asisten a CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRNACO.

Por lo demás, si se advierte que una de las pretensiones de la demanda se circunscribe a la prescripción de la acción penal, resulta evidente que el accionante todavía tiene a su alcance otras vías legales para ello, como así le asiste la posibilidad de acudir a la acción de revisión prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la cual procede siempre que se someta a las exigencias dispuestas por el legislador para tal fin, siendo que, en el presente se estructura la causal 2ª que consagra la norma en cita.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4. Por Secretaria, remítase al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, la actuación que en calidad de préstamo fue enviada para el estudio constitucional Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. 2