CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46339 República de Colombia JORGE ENRIQUE SUÁREZ MEDINA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 46339 República de Colombia JORGE ENRIQUE SUÁREZ MEDINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 050 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por el señor JORGE ENRIQUE SUÁREZ MEDINA en contra de la sentencia de tutela proferida el 15 de enero de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, vida, igualdad, acceso a cargos públicos y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Planeación del Distrito Capital de la mencionada ciudad y tuteló el derecho de petición transgredido por dicha Comisión.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante JORGE ENRIQUE SUÁREZ MEDINA sostiene que se inscribió en la convocatoria pública No. 001 de 2005 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para acceder al cargo de Profesional Especializado, grado 27 de la Dirección de Trámites Administrativos de la Secretaría de Planeación Distrital, empleo que desempeña en encargo desde el 30 de noviembre de 2004.

En principio, la Secretaría de Planeación de Bogotá reportó dos vacantes definitivas del cargo de Profesional Especializado, grado 27, ocupados por él y Sandra Neira Sánchez –ambos en encargo-; sin embargo, al concretar la oferta pública de empleos, la vacante definitiva ocupada por Neira Sánchez no fue convocada a concurso porque le asistían derechos de inscripción extraordinaria en carrera administrativa, de conformidad con el Acto legislativo No. 01 de 2008.

Señala que Sandra Neira Sánchez ocupó el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado, grado 27 y fue nombrada en el empleo que él desempeña en encargo y para el cual también concursó, pero ocupó el segundo puesto. En razón de lo anterior, el empleo ocupado por ella en encargo, en la actualidad se encuentra vacante como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del Acto legislativo No. 01 de 2008 por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-588 de 2009; circunstancia que conlleva a la continuidad del proceso de selección respecto de los cargos afectados por el citado Acto Legislativo y a que cesen las razones por las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Planeación del Distrito Capital, no convocaron a concurso el cargo ocupado por la señora Sandra Neira.

Con base en la situación expuesta, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “el reconocimiento en la equivalencia de cargos y el nombramiento en propiedad” en el cargo vacante, petición frente a la cual mediante comunicado No. 019692 del 6 de octubre de 2009, la Comisión le indicó que de conformidad con el artículo 9º del Acuerdo 025 del 18 de julio de 2009, el uso de las listas de elegibles en orden de mérito se realiza por petición de la entidad empleadora.

Agrega que apoyándose en la anterior respuesta, el 27 de octubre de 2009 solicitó a la Secretaría de Planeación de Bogotá pedir a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorización para que una vez quede en firme la lista de elegibles prevista en el “ artículo 1º de la Resolución 1066 de 2009, correspondiente al empleo 17569, la vacante definitiva que deja la Dra. SANDRA NEIRA sea provista con mi nombre dado que ocupé el segundo puesto en la lista de elegibles definidas para este empleo ”.

Con fundamento en su petición, la Secretaría de Planeación Distrital en más de una oportunidad requirió a la Comisión Nacional del Servicio Civil para el fin señalado en precedencia y, de esa manera, disponer de la vacante generada por el nombramiento de la señora Neira Sánchez, sin que se haya pronunciado. Luego de exponer los perjuicios económicos que se le causarían en el evento de tener que regresar al cargo de Auxiliar Administrativo, por cuanto el salario devengando no le alcanzaría para cubrir las necesidades de su familia, solicita amparar los derechos invocados y ordenar a la entidades accionadas que provean el cargo de “Profesional Especializado Grado 27 que ocupaba en encargo la Dra. SANDRA NEIRA, de acuerdo a la Lista de Elegibles contenida en la Resolución No. 1066 de 2009 de manera inmediata”.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por medio de autos de 10 y 11 de diciembre de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá, en su orden, admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a las entidades demandas y negó la medida provisional reclamada por el actor. 2. La Directora de Defensa Judicial de la Secretaría de Planeación de Bogotá, informó que el cargo de Profesional Especializado, grado 27 desempeñado en encargo por la señora Sandra Neira Sánchez no fue publicitado en la convocatoria No. 001 de 2005, debido a la expectativa de inscripción extraordinaria en carrera administrativa consagrada en el Acto Legislativo No. 001 de 2008; sin embargo, como dicho Acto Legislativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-588 de 2009, deben realizarse las actuaciones administrativas tendientes a generar la vacante que permita dar cumplimiento a la lista de elegibles de la Resolución No. 1066 de 2009.

También indicó que para atender la petición de JORGE ENRIQUE SUÁREZ MEDINA, mediante escritos presentados el 17 de noviembre, 3 y 11 de diciembre de 2009, la entidad que representa solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar su nombramiento en el cargo vacante que dejó la señora Neira Sánchez, por ser la entidad encargada de organizar y conformar la lista de elegibles, sin que haya obtenido respuesta.

Al estimar que esa Secretaría Distrital de Planeación no vulnera ninguna garantía fundamental al actor, solicita declarar improcedente la solicitud de tutela respecto de esa entidad. 3. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la Convocatoria No. 001 de 2005 ha estado sujeta a una serie de variaciones, originadas en la Ley 1033 del 18 de junio de 2006, el Acto Legislativo No. 001 de 2008 y las sentencias de la Corte Constitucional C-211 de 2007 y C-588 de 2009.

En esa medida, puntualizó que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 consagró que la prueba básica general de preselección no sería exigible a los empleados que se encontraran vinculados a la administración pública mediante nombramiento provisional o en carrera “con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley”.

En cumplimiento de la citada norma, expidió la Resolución No. 1382 de 6 de agosto de 2006 por cuyo medio modificó la No. 171 de 2005, en el sentido de eliminar el valor porcentual de la prueba general de preselección y dejarla con carácter de habilitante; situación que dio lugar a variar el cronograma inicial de la convocatoria. Agrega que al sobrevenir la declaratoria de inexequibilidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Comisión debió expedir la Resolución No. 0260 de de 2007, declarando la pérdida de la fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1382 de 2006 y, luego, procedió a convocar a todos los empleados provisionales a presentar la prueba básica de preselección. Precisa que al momento de iniciar la fase II del concurso, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo No. 001 de 2008, a través del cual ordenó a la entidad que representa a efectuar la inscripción extraordinaria de los servidores públicos que a la fecha de la publicación de la Ley 909 de 2004, estuvieran ocupando provisionalmente o en encargo cargos de carrera vacantes en forma definitiva, mandato constitucional que dio lugar a la exclusión de los cargos ofertados que debían ser provistos con base en la citada norma.

Luego, mediante la sentencia C-588 de 2009 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del citado Acto Legislativo, motivo por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de lo ordenado en dicha decisión, expidió la Circular No. 054 de 28 de octubre de 2009 reiniciando el concurso para los “empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009”.

Sostiene que la consolidación y publicación de la oferta pública de empleos generada por la situación indicada se realizará en tres grupos, dentro de ellos, los cobijados por el Acto Legislativo, explicando que a esos cargos pueden inscribirse los aspirantes habilitados que no se han inscrito en la fase II del concurso. Con base en lo expuesto, estima que no es posible acceder a lo pretendido por el accionante en la demanda de tutela porque ante la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2008, muchos aspirantes optaron por no inscribirse a la fase II y la Comisión debe asegurar que existan empleos en los cuales se puedan inscribir.

Además, el cargo respecto del cual se invoca la autorización para el nombramiento debe ser ofertado y mientras no se conforme la respectiva lista o se declare desierto, no es procedente la petición invocada. 4. El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y mínimo vital.

Luego de efectuar un recuento de la normatividad que ha modificado el desarrollo de la convocatoria No. 001 de 2005, en términos similares a los expuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, concluyó que no es viable el nombramiento en los términos solicitados por el actor, porque respecto del cargo de Profesional Especializado, grado 22 que ocupó en encargo la señora Sandra Neira Sánchez, a pesar de estar vacante, hasta ahora se está desarrollando el proceso de selección y, en tales condiciones, no es posible aplicar la lista de elegibles conformada para el cargo de la misma categoría que sí fue ofertado públicamente.

En la misma decisión, concedió el amparo del derecho de petición a favor del demandante. En consecuencia, ordenó a la Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil o a quien haga sus veces que “proceda dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, a emitir respuesta de fondo a las peticiones elevadas por la Secretaría Distrital de Planeación el 17 de noviembre, 2 y 11 de diciembre de 2009, conforme con la solicitud que a su vez hiciese el señor JORGE ENRIQUE SUÁREZ MEDINA, debiéndose comunicar efectivamente dicha respuesta a la Secretaría Distrital de Planeación y al tutelante”.

Esta última determinación, la sustentó señalando que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha omitido atender los requerimientos de la Secretaría de Planeación Distrital, en el sentido de que autorice “ tomar de la lista de elegibles de la Resolución No. 1066 del 8 de octubre de 2009, al concursante que ocupó el segundo (2) lugar de elegibilidad”, con el fin de atender petición que en dicho sentido presentó el accionante. 5.

El demandante impugna el fallo. Sostiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoce que la convocatoria No. 001 de 2005 se rige por la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, en la medida que la primera determina que la lista de elegibles debe elaborarse en estricto orden de mérito con vigencia de dos años y, el segundo, contempla que la provisión de empleos deberá efectuarse en estricto orden descendente para ocupar las vacantes.

Sostiene que el fallo impugnado desconoce la sentencia C-588 de 2009 por cuyo medio la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo No. 01 de 2008, porque en razón de esa decisión cesaron las razones por las que no se ofertó el cargo ocupado por Sandra Neira Sánchez. Acceder a la tesis de la Comisión Nacional del Servicio Civil acerca de la necesidad de un “nuevo concurso” conlleva a vulnerar sus derechos.

Por ello, solicita revocar la sentencia y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por JORGE ENRIQUE SUÁREZ MEDINA se encamina a ordenar a las entidades accionadas que procedan a nombrarlo en el cargo de “Profesional Especializado Grado 27 que ocupaba en encargo la Dra. SANDRA NEIRA, de acuerdo a la Lista de Elegibles contenida en la Resolución No. 1066 de 2009 de manera inmediata”.

Previo a resolver la impugnación, es necesario precisar que si bien el actor adujo la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, vida, igualdad, acceso a cargos públicos y mínimo vital, en el presente asunto todo se contrae al desconocimiento del derecho de petición conforme se analizará. En desarrollo de la convocatoria No. 001 de 2005, la Secretaría de Planeación de Bogotá reportó dos vacantes definitivas del cargo de Profesional Especializado, grado 27, ocupados en encargo por el actor y Sandra Neira Sánchez; sin embargo, al momento de ofertarlos públicamente, el empleo desempeñado por la señora Neira Sánchez no fue convocado a concurso, al advertir que le asistía derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, al tenor de lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2008.

A pesar de lo anterior, tanto la señora Neira como el actor continuaron en el proceso de selección para aspirar al único cargo de Profesional Especializado, grado 27 ofertado públicamente en desarrollo de la mencionada convocatoria y que correspondía al desempeñado en encargo por SUÁREZ MEDINA. A su culminación, ella obtuvo el mejor puntaje, motivo por el cual fue nombrada en periodo de prueba, a través de la Resolución No. 2289 de 3 de diciembre de 2009.

Como quiera que el demandante ocupó el segundo puesto para acceder al anterior cargo, ahora pretende que las entidades accionadas, lo nombren en el cargo de Profesional Especializado, grado 27 que ocupaba en encargo la señora Sandra Neira Sánchez, a pesar de haber sido excluido de la convocatoria, en cumplimiento de lo previsto por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, apoyándose para ello en la sentencia C-588 de 2009 por cuyo medio la Corte Constitucional declaró inexequible dicha norma de rango superior, desconociendo que dicha Corporación en la aludida sentencia ordenó reanudar el proceso de selección para los cargos afectados, uno de ellos el antes citado.

El actor, consciente de que el empleo al cual aspira que se le nombre no fue ofertado públicamente a concurso por la vigencia temporal del mencionado Acto Legislativo, decidió acudir ante la Comisión Nacional del Servicio Civil a solicitar “el reconocimiento en la equivalencia de cargos y el nombramiento en propiedad ” en el mismo, frente a lo cual la mencionada entidad con oficio No. 109692 del 16 de octubre de 2009, le indicó que el uso de las listas de elegibles en orden de mérito se realiza por solicitud del empleador.

Con base en lo anterior, el demandante acudió a la Secretaría de Planeación de Bogotá y le solicitó que pidiera autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que, en firme la lista de elegibles prevista en el “ artículo 1º de la Resolución 1066 de 2009, correspondiente al empleo 17569, la vacante definitiva que deja la Dra. SANDRA NEIRA sea provista con mi nombre dado que ocupé el segundo puesto en la lista de elegibles definidas para este empleo ”.

Para atender la anterior reclamación, la Secretaría de Planeación Distrital requirió en dicho sentido a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que a la fecha haya obtenido respuesta. De lo anterior, es evidente que la pretensión de amparo del accionante se contrae a la misma contenida en la solicitud que presentó ante la Secretaría de Planeación de Bogotá y en cuya respuesta también está involucrada la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que a la fecha haya sido contestada en debida forma.

Así las cosas, mientras la administración no haya suministrado una respuesta de fondo y motivada atendiendo la petición del accionante, no puede el juez de tutela anticiparse a emitir juicios de valor acerca de la viabilidad o no de nombrar en periodo de prueba al interesado en un empleo a pesar de no haber sido ofertado públicamente por el nominador, en cumplimiento de la vigencia temporal del Acto Legislativo No. 01 de 2008.

Anticipar un pronunciamiento en los términos requeridos por el accionante, conllevaría a que el juez de tutela se aparte de su función constitucional de proteger garantías fundamentales y entre a declarar o negar derechos, cuando esa labor es del exclusivo resorte de las autoridades accionadas. En razón de lo anterior, tratándose una solicitud que debe ser atendida de manera mancomunada por las autoridades demandadas, acertó el juez colegiado en conceder el amparo del derecho de petición y ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que conteste en debida forma el requerimiento efectuado por la Secretaría de Planeación Distrital y lo comunique al accionante y a esta última autoridad, para que prosiga con el trámite de la reclamación del peticionario.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación, pero con fundamento en las razones expuestas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 2.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Está nombrado en propiedad en la mencionada entidad en el cargo de Auxiliar Administrativo, grado 27. � Cfr. folio 3 de la demanda de tutela. � Empleo en el que actualmente está nombrado en propiedad. � Cfr. folio 101 y siguientes del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 144 de la actuación de la primera instancia. � Cfr. folio 3 de la demanda de tutela.

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