CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46338 A/. GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46338 A/. GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 40 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 16 de diciembre de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada por GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso y trabajo.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente relatados en el fallo de primera instancia, así: “GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO solicita protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad, el debido proceso y el trabajo, vulnerados con la decisión de la Fiscalía General de la Nación de dar por terminado a partir del 30 de octubre del año que avanza, el nombramiento en provisionalidad del cargo de Fiscal Local que venía ejerciendo pues aunque no alcanzó el puntaje para ingresar a la lista de elegibles en el concurso de méritos, su salud se encuentra menguada y es madre cabeza de familia.

Procura de esta manera, que el Juez Constitucional disponga su reintegro al cargo desempeñado y la suspensión del acto administrativo que contiene la desvinculación.” II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía General de la Nación en su respuesta adujo que la desvinculación de la accionante se dio con ocasión de la implementación del régimen de carrera en la institución, siendo ésta una justa causa de acuerdo con mandatos constitucionales y legales.

Además que la inscripción en carrera que en su momento se le hizo de la actora se dio en el marco del Acto Legislativo 01 de 2008, el cual una vez fue declarado inexequible perdió sus efectos. Finalmente, que cuenta con otros mecanismos de defensa con los cuales acceder a su pedimento, como lo es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, procedentes.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 16 de diciembre de 2009 denegó el amparo solicitado al considerar que: i) la acción de tutela -por regla general- resulta improcedente contra decisiones adoptadas con ocasión de un concurso de méritos; ii) el sistema de carrera de que tratan los artículo 125 y 253 de la Carta Política, desarrollados por los artículo 156 a 175 de la Ley 270 de 1996, Decretos 2699 de 1991 y 231 de 2000 y la Ley 938 de 2004 propende porque las funciones que se confían a los servidores vinculados a la Fiscalía General de la Nación se realicen con fundamento en los principios de eficacia y eficiencia y al servicio del interés general, para lo cual los nominadores no pueden dejar de vincular al servicio a los más capacitados, quienes gozan de estabilidad laboral, fundada en su desempeño individual, la que no se ve aminorada por designaciones que de manera excepcional se produzcan en provisionalidad; iii) por disposición legal y constitucional las personas que participaron y superaron las etapas del concurso convocado por la Fiscalía deben ingresar a la entidad; iv) la jurisprudencia nacional ha sido insistente en la improcedencia del mecanismo constitucional cuando con él se busca el reintegro laboral, toda vez que existen otros mecanismos judiciales con los cuales obtenerlo, salvo excepcionales ocasiones; y, v) no es viable el pedimento invocado por cuanto con él se rechazaría el mérito como criterio de selección, además le era una situación conocida que su ingreso al ente investigador era de carácter transitorio mientras se implementaba el sistema de carrera.

IV. IMPUGNACIÓN La libelista impugnó el fallo de primera instancia argumentando que: i) no se discute la primacía de los derechos de quien aprobó el concurso, sino la forma como se están aprovisionando los mismos; ii) el motivo sustento del fallo no es suficiente para declarar la inexistencia de vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que: a) la planta de personal fue ampliada en virtud de la entrada en vigencia de las leyes de infancia y adolescencia, justicia y paz y pequeñas causas, b) la Fiscalía sólo convocó 700 plazas para el cargo que venía desempeñando, número inferior al existente y donde además hay vacantes actualmente, c) tanto en la planta adicional como la existente se están haciendo nombramientos de personal nuevo en provisionalidad, d) la Fiscalía invirtió en su capacitación, la cual al momento de su desvinculación se convierte en una pérdida para el erario, e) la Fiscalía puede reubicarla en los cargos creados y vacantes, f) el fallo no reconoce su calidad de madre cabeza de familia ni su condición de salud y, g) tiene derecho al retén social.

V. CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO, razón por la cual se habrá de confirmar el fallo impugnado.

Pretendió la actora a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene la actora a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone frente a su condición de madre cabeza de familia o su precario estado de salud.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” De manera sencilla dígase entonces que, ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos, una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud de la actora sobre su destitución dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupada una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó a la actora quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor de la libelista el derecho que reclama, ni bajo el supuesto de la existencia de estabilidad laboral –reforzada o intermedia- ni con ocasión de la implementación del “retén social”, figura última que se dio en el marco de la renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, caso que no es el presente pues y que además, no puede confundirse con los procesos de implementación del régimen de carrera llamado por mandato constitucional a irradiar la administración publica.

Finalmente y pese a la negativa al amparo deprecado, se considera oportuno hacer un llamado a la Fiscalía General de la Nación -aprovechando un punto tangencialmente tocado por la accionante- en el sentido de reiterar el pronunciamiento de esta misma Sala referido a que si bien en las convocatorias efectuadas en su momento no se cobijó el número de cargos totales a proveer en el país, desde luego atendiendo las diversas jerarquías (fiscales locales, seccionales, especializados, etc.), ello no impide que existiendo en cambio muchos aspirantes que –por aprobar el concurso- forman parte del registro de elegibles y sin que por ahora tengan cabida en las designaciones que en carrera se están ejecutando sean una vez culminadas las primeras llamados a ocupar la totalidad de las plazas.

Piensa esta Célula que el concurso convocado jamás podrá concebirse como limitado o restringido al número de cargos consignados en las convocatorias, que –como todo parece indicar- no alcanza siquiera al 50% de la totalidad de los actualmente existentes, de tal modo que agotada prioritariamente la provisión de los convocados, los restantes integrantes del registro de elegibles adquirirán el derecho a que en orden de posicionamiento sean designados en carrera en el cargo para el que concursaron y aprobaron.

La razón del anterior planteamiento es muy clara: una convocatoria para proveer plazas en carrera, como fruto de un concurso, ha de efectuarse y/o entenderse (como en el actual que se surte en la Fiscalía) para la totalidad de cargos correspondiente a cada categoría. De valorarse este concurso en forma distinta, esto es, la restringida que se aludió antes, ello equivaldría a realizar una nueva convocatoria y un nuevo concurso para cubrir en su totalidad la planta de fiscales, lo cual –además de absurdo- comportaría un derroche de recursos, rayando en una conducta reprochable y eventualmente sancionable.

Un ingrediente adicional: si conforme al artículo 66 de la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años, contabilizados desde luego a partir de noviembre 24 de 2008, fecha en que por el resultado del concurso fue conformado el señalado registro de elegibles, no hay duda que ese período de vigencia –al día de hoy- ya cuenta con menos de un año para tornarse ineficaz, evento que podría abortar las aspiraciones de quienes oportunamente participaron en el concurso, se sometieron a sus reglas y superaron las pruebas, adquiriendo el derecho a su designación dentro del número de vacantes nacionales a proveer.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar integralmente el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-.

Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � Véase Ley 790 de 2002 � Radicados 45237 del 16 de diciembre de 2009 y 46131 del 4 de febrero de 2010 PAGE 15