CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.337 JAIRO YESID GARZON SERRATO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 49. Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante JAIRO YESID GARZÓN SERRATO, contra el fallo proferido el 10 de diciembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente conculcadas por la FISCALÍA 169 SECCIONAL DE BOGOTÁ, a cuyo trámite fueron vinculados los JUZGADOS 34, 35, 58 y 65 PENALES MUNICIPALES CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la misma ciudad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Sostiene el accionante que en virtud a su vinculación a una investigación penal que se tramita bajo el radicado 110016000049200703486-00 por los delitos de estafa agravada, falsedad material en documento público agravada por el uso y falsedad en documento privado, se ordenó el embargo y secuestro del bien inmueble de su propiedad ubicado en la Calle 7 F Nro. 78 C-04 Barrio Castilla y del vehículo tipo camioneta marca Toyota Hilux de placas UPR-307 ante el respectivo Juez de Garantías en cumplimiento de la petición elevada por el ente fiscal.

Aduce que dichas diligencias se llevaron a cabo “por parte de la Fiscalía y un Juzgado de garantías”, sin la presencia de su abogado defensor a quien inexplicablemente no se le citó por el conducto regular esto es, por intermedio del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, sino por la propia Fiscalía el día 4 de febrero de 2009 y con posterioridad el día 18 de febrero del año en curso, razón por la cual su representante allegó un escrito donde manifestaba su inconformidad, habida cuenta que los artículos 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal determinan la forma y condiciones en que debe hacerse las citaciones; no obstante, se hizo efectiva la orden de embargo y secuestro de sus bienes sin habérsele notificado ni citado de manera personal.

Frente a la situación, otorgó poder al Dr. Javier Adolfo Mancera Niño quien en aplicación del art. 154 del Código de procedimiento Penal solicitó la practica de una audiencia preliminar con el fin de obtener el levantamiento de la restricción al poder dispositivo de las medidas cautelares restrictivas impuestas a sus bienes, que se programó para el día 29 de julio de 2009, sin que se hubiese hecho presente el señor Fiscal 169 Seccional no obstante habérsele citado con la debida antelación, razón por la cual a través de su representante solicitó la practica de una nueva diligencia de la cual conoció el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías que se fijó para el 7 de Septiembre del año en curso, evidenciándose la renuencia del señor Fiscal Delegado a quien con posterioridad a la fallida diligencia encontró en uno de los pasillos del complejo judicial de Paloquemao, y fue interrogado por la defensa acerca de las razones de su incumplimiento, recibiendo como respuesta en tono que calificó de “burlesco” que “debía primero entrevistarse con el y pedirle cita…y no citarlo por medio del centro de servicios …y que tenía otros compromisos”.

Así las cosas, estima el peticionario que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, como quiera que a la fecha se le ha limitado el derecho a la propiedad mediante una diligencia al margen de las ritualidades propias del art. 155 de la Ley 906 de 2004 y la Fiscalía ha dilatado el proceso de manera injustificada, razón por la cual recurre en vía de tutela para que se restablezcan sus derechos conforme lo determina el art. 22 de la Ley 906 de 2004.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Fiscalía 169 Seccional, desestimando la presente acción al considerar que todas sus actuaciones se surtieron dentro de la mecánica de funcionamiento del sistema acusatorio donde funge como parte y en virtud del principio rogado solicitó la práctica de las audiencias respectivas ante los Jueces de Garantías dentro del radicado 110016000049200703486 que por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público y estafa agravada se adelanta en contra del ciudadano Jair Yesid Garzón Serrato, cuyo defensor fue enterado de la realización de las audiencias a celebrarse los días 4 y 18 de febrero del año en curso.

Expuso que el peticionario no puede de forma irrazonable y sin ninguna lógica jurídica pretender que se le ha vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa, cuando los jueces actuaron de conformidad con el procedimiento en lo que hace a las medidas cautelares de embargo y secuestro; advierte que si no estaba de acuerdo, debió recurrir a la vía adecuada y no intentar una acción de tutela.

Asimismo, infirmó que ante los Juzgados 58 y 35 Penales Municipales con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias de embargo y secuestro tanto del inmueble como del vehículo que enuncia el accionante. 3. Por su parte, el Juez 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, comunicó que efectivamente recibió audiencia de “levantamiento del poder dispositivo” solicitada por el señor defensor de Jairo Yesid Garzón Serrato, la cual no se realizó por incumplimiento del Fiscal Delegado, cuya presencia era absolutamente necesaria en razón a la naturaleza del debate y a la afectación directa de las víctimas a ser reparados por los daños originados, máxime si las medidas que afectaron los bienes del investigado fueron decretadas por solicitud del ente fiscal. 4.

El titular del Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, refirió que el pasado 7 de septiembre le fue repartida la actuación No. 10016000049200703486 con solicitud de audiencia preliminar de levantamiento de medida de suspensión del poder dispositivo incoada por la defensa, la cual no se practicó por la inasistencia de la Fiscalía y del imputado Garzón Serrato, sin que le consten las aseveraciones de éste último en cuanto a la conversación que dice haber sostenido con el delegado del ente acusador a las afueras del despacho.

Advierte que ninguna actividad adicional ha desplegado dentro del citado diligenciamiento y en esa medida solicita la nugatoria del amparo deprecado. 5. El Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao comunicó que revisado el Sistema Operativo de la entidad, se encontró que en contra del señor Jairo Yesid Garzón Serrato y bajo el radicado 110016000049200703486, NI 67485, se adelanta investigación penal por el delito de falsedad en documento público agravado y en consecuencia, remite copia de los CD donde se plasman todas y cada una de las actuaciones surtidas hasta el momento. 6.

El Juez 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, señaló que en audiencia preliminar practicada el día 5 de febrero de 2009 y solicitada por el Fiscal 169 Seccional, dispuso el embargo y secuestro del inmueble ubicado en la calle 7 No. 78C -04, con matrícula inmobiliaria No. 50 C – 21063, al reunirse los requisitos consagrados en el artículo 92 del C. de P.P. en concordancia con el artículo 282 del C. de P.C. Por lo tanto, al haberse adoptado la anterior determinación con amparo en disposiciones legales, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional. 7.

La Jueza 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad capital, indicó que la audiencia de embargo y secuestro del vehículo enunciado en precedencia se realizó el 19 de febrero de 2009, audiencia a la que no comparecieron el señor GARZÓN SERRATO ni su defensor, quienes debían ser citados por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación. 8.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 2009, negó el amparo de las garantías fundamentales, pues consideró que (i) las autoridades accionadas no han vulnerado los derechos invocados por el actor, toda vez que las actuaciones censuradas se han proferido con apego a la legalidad, y (ii) el escenario natural para dilucidar la afectación de sus garantías procesales es el proceso que actualmente cursa en contra del señor GARZÓN SERRATO. 9.

El anterior fallo fue impugnado por el accionante bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en su términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: “ Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.” En ese mismo sentido: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” Es el proceso penal, en este contexto, el mecanismo de protección más expedido para aquellos que intervienen en él -sin importar la calidad en que actúan- y a sus cauces normales deben sujetarse, teniendo en cuenta que su terminación, por regla general, sólo se da en virtud de una sentencia, ya sea de primera o de segunda instancia. Hasta que ello ocurra, la intervención del juez de amparo está restringida y mal se hace cuando se acude a la tutela para cuestionar decisiones que no tienen la entidad de finiquitar el diligenciamiento, bien porque resuelven aspectos sustanciales pero no centrales, o bien porque sólo le dan trámite al mismo.

Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el trámite del proceso se niega o concede una petición, pues con ello se convierte este instrumento constitucional excepcional, en uno paralelo a los medios ordinarios de defensa, una especie tercera instancia sin ningún soporte en nuestro Estado de Derecho.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el accionante –radicada en el Juzgado Séptimo Penal el Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá- se encuentra en trámite –desarrollo de la audiencia preparatoria- motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal, en su condición de procesado, a muto propio o por intermedio de su defensor, cuenta con medios idóneos de defensa judicial, por ejemplo, invocando la nulidad de lo actuado por violación de las garantías fundamentales en los términos previstos por los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, escenario en el cual puede exponer todos postulados que considere de interés frente al desarrollo del proceso.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, conforme a la previsión contenida en el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Sobre este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (Sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Así las cosas, es indiscutible que el actor no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judiciales que vienen de mencionarse, convirtiendo al juez constitucional en sustituto del ordinario. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos conforme al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 y abordar en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, frente al desarrollo del juicio en curso, máxime cuando no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251. � Sentencia T- 418 de 2003. _1247636078.doc