CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46332 A/. OSWALDO JULIO ROJAS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46332 A/. OSWALDO JULIO ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 49 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el actor OSWALDO JULIO ROJAS, contra el fallo proferido el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través del cual denegó la acción de tutela invocada a sus derechos fundamentales al debido proceso, propiedad, habeas data y mínimo vital, contra la Superintendencia Financiera y el Banco BBVA –sucursal Cartagena-.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron señalados en el fallo de primera instancia así: “Narra el accionante que el día sábado 26 de septiembre de la presenta anualidad, se dispuso realizar una transacción en su cuenta de ahorro que posee en el banco BBVA, sorprendiéndose al decirle la cajera del almacén que su tarjeta había sido bloqueada, por lo que el día lunes 28 del mismo mes se dirigió a las oficinas de la entidad bancaria en mención, en el cual un auxiliar de dicho establecimiento le informó de algunos movimientos y retiros de su cuenta que en ningún momento había realizado como titular en los días 18 y 23 de septiembre, por los montos de 43.350.000 pesos y avances en efectivos (sic) de la tarjeta de crédito del mismo banco por la suma de 1.500.000 pesos.

Refiere que después de informar y hacer un requerimiento al BBVA de lo sucedido, éste le manifestó que no cometió ninguna irregularidad, y mucho menos ilicitud al momento de autorizar la transacción, en virtud de que en el contrato de cuenta de ahorros le fueron otorgados unos mecanismos tradicionales para el manejo de la misma, como lo fueron la tarjeta debito y el pin, que con el conocimiento de esta situación automáticamente se dio de alta en el sistema y se habilitó la sucursal virtual del Banco BBVA NET el día 4 de septiembre de 2008, es decir, que mediante la celebración del contrato bancario electrónico se creo la clave que facultaba para realizar y confirmar las operaciones ejecutadas a través de la página de Internet del banco.

Arguye también que jamás autorizó a personas para que realizaran transacción por Internet con cargo a su cuenta, y además las personas que aparecen en el listado que emitió el BBVA, no tienen ninguna relación con él nunca ha escuchado su nombre. Refiere que también presentó denuncia penal por los hechos antes mencionados, ante la Fiscalía General de la Nación, el 28 de septiembre de la presente anualidad, pero hasta el momento no se le ha citado, por lo que considera que ese no es el medio idóneo con que cuenta para resolver la situación económica que atraviesa, razón por la que invoca esta acción como mecanismo transitorio, para contrarestar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, considerar el accionante que se le están cercenando sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, habeas data y propiedad, teniendo en cuenta que las entidades bancarias en estas transacciones exigen mucho rigor, los (sic) no sucedió frente a las transacción financieras realizadas con cargo a sus cuentas.” II.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cartagena, Sala de Decisión Penal, en decisión del 18 de diciembre de 2009 denegó por improcedente la tutela invocada atendiendo su carácter subsidiario, señaló que frente a la pretensión del actor de que le sean devueltos los dineros, que según su versión, fueron extraídos de sus cuentas en forma indebida, el legislador ha dispuesto mecanismos y procedimientos para su defensa tanto de tipo administrativo ante las autoridades de vigilancia y control de las entidades bancarias como de carácter judicial ante los jueces civiles, en el evento de existir un incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Finalmente precisó que de la reseña de los hechos y las pruebas acopiadas se descarta la presencia de un perjuicio irremediable que amerite la concesión del amparo de manera transitoria. III. DEL RECURSO INTERPUESTO Es y ha sido criterio pacífico de la Sala que aún cuando el actor no manifestó las razones de su inconformidad con el fallo de primer grado, esta omisión no es óbice para que se entre a desatar la alzada, como quiera que en el procedimiento preferente y sumario previsto para la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1.991, que está orientado a la eficacia y prevalencia del derecho sustancial, no se contempló el deber de sustentar los motivos del disenso.

IV. CONSIDERACIONES El norte de la decisión asumida por el Tribunal Superior al caso puesto en su conocimiento a través de la presente demanda de amparo anticipa la confirmación, como pasa a verse: Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener la devolución de los dineros que presuntamente fueron sustraídos indebidamente de sus cuentas –ahorro y de crédito-, cuando abundante ha sido la jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa con los cuales acceder a su petitum.

En forma sencilla dígase que tiene el libelista a su haber instrumentos judiciales y administrativos idóneos con los cuales reclamar la responsabilidad de la entidad bancaria y el consecuente reintegro de los dineros, ya sea -como lo refirió el a quo- a través de la entidad de control y vigilancia de las entidades financieras, en este caso la Superintendencia Financiera autoridad que con ocasión de este trámite ya inició la correspondiente investigación; o a través, de la jurisdicción ordinaria civil o penal –eventualmente-.

Así las cosas no resulta legítimo que pretenda el libelista sustraer el conocimiento de su queja de las autoridades llamadas a ello y trasladarla al juez de tutela bajo el pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, pues si bien le puede asistir razón en su reclamo, lo cierto es que ello demanda un estudio más minucioso –probatorio y jurídico- que el que podría hacerse por la vía del instrumento elegido.

En torno a este tópico, recuérdese el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario como con suficiencia lo declaró el Tribunal Superior, al no concurrir sus elementos o presupuestos: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Además de lo anterior, dígase que la acción constitucional tampoco se encuentra instituida para reclamar prestaciones de tipo económico, pues la naturaleza del instrumento es proteger derechos fundamentales y no fungir como juez o autoridad administrativa que dirima tal tipo de controversias: “la acción de tutela ha sido consagrada constitucionalmente y desarrollada legalmente, como un mecanismo que tiene como fin la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados y no para solucionar aspectos de otra índole como los de origen económico, salvo aquellos casos, en los que del cumplimiento de esa obligación, depende la salvaguarda directa de un derecho de carácter fundamental.

Por fuera de este supuesto excepcional, el pago de cualquier obligación económica debe ventilarse ante la autoridades constituidas para ello, pues el juez constitucional no puede invadir espacios que no le corresponden.” Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya lo había anunciado a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmar la sentencia impugnada.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Así lo asevera en el oficio 70100, folio 83 cno. Tribunal � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 � Corte Constitucional, Sentencia T-951 de 2005 PAGE 9