CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 46313 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 46313 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 28 Bogotá. D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ADRIANA MARÍA MOLINA OSSA, contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES 1. Indicó la accionante que producto del concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, el 30 de octubre de 2009 fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de Asistente de Fiscal III en la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, no obstante que ha prestado sus servicios para esa institución desde el 21 de mayo de 1995, pero en la ciudad de Medellín. 2.

Precisa que ante el cambio de sede, elevó petición a la Fiscalía donde señaló los inconvenientes familiares, sociales y económicos que en su concepto lo anterior le ocasiona, solicitud que le fue negada argumentando que la planta de personal de esa entidad es global y flexible. No obstante, considera que existiendo cargos en provisionalidad en Medellín, no existe razón para que ella entre a ocupar uno en Ibagué, lo que en su criterio denota un interés por favorecer a quienes no superaron el concurso. 3.

Indicó que tenía dos hijos menores de edad -11 y 14 años respectivamente-, los cuales se encuentran en este momento estudiando en Medellín, por lo que considera que al ser trasladada a Ibagué se afectan sus condiciones económicas y familiares, razón por la cual invocó la protección constitucional. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada por considerar que frente al acto administrativo de nombramiento podía la accionante acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues el mismo se presume que se hace para garantizar un mejor servicio y acorde con el sistema de planta global que existe en la Fiscalía General de la Nación. Apuntó, igualmente, que la accionante aceptó las reglas de la convocatoria y conoció, de antemano, que podía ser nombrada en cualquiera de los cargos de la planta global de la Fiscalía y, también señaló, no se demostró que “…la decisión de trasladar a la señora Molina Ossa haya sido intempestiva y arbitraria, conllevando a la ruptura de la unidad familiar, y que de hecho esa separación no pueda ser superada, y finalmente, que se haya demostrado plenamente que su traslado ponga en grave peligro su vida o integridad personal o la de alguno de los integrantes de su familia.” LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, la accionante impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante si tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite nos encontramos frente a una actuación legítima de la autoridad demandada, pues claro es que teniendo la Fiscalía General de la Nación una estructura de manejo de personal consistente en una “Planta Global”, puede disponer de sus funcionarios de la forma en que lo indiquen las necesidades del servicio y trasladarlos, respetando eso sí el cargo al cual estén asignados, a las diferentes sedes de esa entidad.

Se trata de un modelo flexible de manejo de personal, que se debe observar desde el punto de vista del servicio a la comunidad y no desde la óptica interna de los funcionarios. Los empleos son del Estado y quienes los ocupan, lo hacen sólo para efectos de cumplir las funciones y satisfacer las necesidades de la comunidad, donde ésta lo demande.

Por ello los traslados laborales se presumen en función del anterior objetivo y si se plantea lo contrario o se alega un interés más elevado que chocaría con ese interés general, tal hecho debe ser plenamente demostrado. En el sub júdice, la prueba de tales eventos luce ausente, pues no se acredita la forma en que el traslado de la accionante de Medellín a Ibagué afecte directamente la integridad familiar, pues dicho concepto no simplemente implica una cercanía física, pues en el mundo moderno, máxime con el desarrollo tecnológico alcanzado en las últimas décadas y las facilidades en el plano de las comunicaciones, los lazos afectivos pueden mantenerse así no se cuente con el contacto inmediato del otro interlocutor.

Sobre la formación de sus hijos, bien puede contar en ese proceso con la colaboración del progenitor o demás familiares cercanos, que al respecto les compete una obligación de ayuda y acompañamiento. Adicionalmente, no se entiende por qué no previó la posibilidad de ser trasladada a una ciudad distinta a la de su hogar antes de inscribirse al concurso de méritos, pues el proceso de convocatoria no fue tan largo para decir que en su transcurso se presentaron, en su caso, condiciones no existentes para ese momento.

Respecto a los gastos económicos adicionales en que ha incurrido por efecto del traslado y la forma en que por ello se reducen sus ingresos, es lógico que ello sea así. Todos los que ingresan a la función pública, tienen el legítimo deseo de escoger la sede en la cual quieren prestar su servicio. Calculan los factores que en dinero y tiempo les implicaría radicarse en otra ciudad diferente a la de su arraigo y, como es obvio, de tener la oportunidad de escoger tales precedentes resultarían fundamentales.

Pero lamentablemente, la necesidad de su servicio es lo que indica el sitio donde ejercerán las funciones del cargo, necesidad que corresponde evaluar al jefe de la entidad y que se concreta en actos que se presumen legales, como acontece en el sub lite. Por último, sobre el argumento de que existen empleos en provisionalidad en la ciudad de Medellín que pueden proveerse, sin necesidad de enviar a la accionante a Ibagué, bien puede ello ser cierto pero también lo es que la implementación del Sistema de Carrera en la Fiscalía General de la Nación está actualmente en proceso, tan es así, que constantemente esta Colegiatura resuelve acciones de tutela que pretenden obtener sus nombramientos producto del citado concurso de méritos.

En esa medida, el juez constitucional no puede interferir con la forma en que la Fiscalía viene proveyendo cargos producto de las convocatorias, pues de hacerlo prácticamente limitaría su poder de acción en ese campo y los cálculos internos que, se supone, está realizando para cumplir a cabalidad con sus obligaciones derivadas del concurso, según las necesidades y prioridades del servicio.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. 1 8