CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 46310 Xiomara Posada Zuluaga. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 46310 Xiomara Posada Zuluaga. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.050.
Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por Xiomara Posada Zuluaga, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y al libre acceso a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 001 de 2005 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Profesional Grado 13, adscrito al Centro de Comercio de la Regional de Antoquia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al que se inscribió Xiomara Posada Zuluaga. 2.
Como quiera que la entidad última referenciada al verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para ocupar el cargo convocado pudo establecer que la demandante no cumplía con el requisito de la experiencia exigida -veinticinco meses-, elaboró el respectivo reporte a la Comisión Nacional del Estado Civil “CNSC” y esta última el 28 de julio de 2009 la incluyó en el listado de no admitidos, pronunciamiento contra el cual efectuó la respectiva reclamación, la cual fue despachada desfavorablemente el 1° de febrero de 2009. 3.
En vista de lo anterior, Xiomara Posada Zuluaga acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y al libre acceso a cargos y funciones públicas, efectos para los cuales se apoyó en los mismos argumentos que expuso al momento de sustentar la reclamación interpuesta contra la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil que ordenó su exclusión del concurso de méritos, motivo por el cual solicita se ordene a la autoridad referenciada se le permita continuar en la convocatoria 001 de 2005 para la provisión del cargo de Profesional Grado 13 del Centro de Comercio del SENA, Regional Antioquia, si se tiene en cuenta que cumple “ a cabalidad con todos los requisitos (formación, experiencia y competencia) ”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento de la solicitud de amparo, notificó de la misma a la entidad demandada y vinculó al Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 2. La doctora María del Pilar Acosta Barrios, obrando en nombre y representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a las pretensiones de la demandante al no advertir la manera cómo se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que contra el acto administrativo proferido el 28 de julio de 2009 a través del cual se publicó la lista de no admitidos, efectuó la reclamación respectiva y obtuvo respuesta por parte de esa entidad. 3.
Por su parte, la Coordinadora Grupo de Relaciones Laborales del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, informó que efectivamente participó en la etapa de verificación de requisitos mínimos y al establecer que la demandante no cumplía con las exigencias previstas en el Acuerdo 21 de 2008 elaboró el respectivo informe a la CNSC, decisión que al ser objeto de recurso de reposición, el 24 de diciembre de 2008 fue confirmada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 18 de diciembre de 2009 al no advertir en la actuación de las entidades demandadas vía de hecho alguna resolvió negar el amparo solicitado por Xiomara Posada Zuluaga, porque de las respuestas suministradas y de las copias que se adjuntaron a las mismas pudo establecer el cumplimiento de las directrices del concurso y donde se le respetaron sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que demostrado está que no acreditó el cumplimiento de los veinticinco (25) meses de experiencia exigidos para ocupar el cargo al cual aspiró. Finalmente señaló que el medio utilizado en este evento para resolver su inconformidad no es la acción de tutela, sino la jurisdicción contenciosa administrativa.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, la ciudadana atrás referenciada con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.
Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria No. 001 de 2005 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Profesional Grado 13 adscrito al Centro de Comercio de la Regional de Antioquia, y al cual se inscribió la aquí demandante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.
Para el caso examinado basta con observar las exigencias previstas en el Decreto 2772 de 2005, el Acuerdo 21 de 2008 proferido por la CNSC, el Manual Específico de Funciones y Requisitos Mínimos y Competencias Laborales del SENA, a través de los cuales se establece el procedimiento para la validación en cuanto a la experiencia laboral que debe cumplir cada participante que aspire a ocupar el cargo de Profesional Grado 13 del Centro de Comercio Regional de Antioquia, dentro de las cuales está la de acreditar una, “Experiencia: Veinticinco (25) meses de Experiencia Profesional relacionada”. 6.
Las anteriores precisiones le sirven a la Sala para señalar que la administración desde un comienzo fue clara en el sentido de puntualizar que las bases y reglas del proceso de selección las cuales no podían ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, además en la convocatoria 001 de 2005 se fijaron los criterios de calificación de las pruebas a aplicar, los cuales fueron aceptados por cada uno de los aspirantes al momento de llenar y firmar el formulario de inscripción, y las reclamaciones solo serán atendidas por errores de la administración. 7.
Circunstancias que llevan a inferir a la Sala, que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que tanto el SENA como la Comisión Nacional del Servicio Civil al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para aspirar al cargo de Profesional Grado 13, al cual se inscribió la demandante, pudieron establecer que de los veinticinco (25) meses exigidos como experiencia después de haber obtenido el título profesional de Contador Público, sólo acredito diecinueve (19) meses y diecisiete (17) días, motivo por el cual no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirla del concurso, al comprobar que existía una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para no permitir que Xiomara Posada Zuluaga continuara en el mencionado proceso de selección, de pasar por alto dicha situación sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes.
Además, una vez enterada de las decisiones proferidas por las entidades demandadas la aquí demandante interpuso el recurso de reposición y el de reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, sólo que los resultados fueron contrarios a sus pretensiones, sin que por ello pueda decirse que dichas actividades sean arbitrarias o abusivas y ameriten la intervención del juez de tutela. 8.
Si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico Xiomara Posada Zuluaga utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 9.
A lo anterior -que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada- se suma que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos que ordenaron la exclusión atrás referenciada y tácitamente contra el Decreto 2772 de 2005, el Acuerdo 21 de 2008 proferido por la CNSC, el Manual Específico de Funciones y Requisitos Mínimos y Competencias Laborales del SENA, a través de los cuales se establece el procedimiento para la validación en cuanto a la experiencia laboral que debe cumplir cada participante que aspire a ocupar el cargo de Profesional Grado 13 del Centro de Comercio Regional de Antioquia, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 10.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y la demandante tampoco demostró, si se tiene en cuenta que tal como lo pone de presente en el escrito inicial de tutela se encuentra vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 11.
De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 18 de diciembre de 2009 una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � FL. 11 c. Tribunal. � Fls. 98 y 99 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 13