CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46306 MERCY CRISTINA VELÁSQUEZ MÉNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46306 MERCY CRISTINA VELÁSQUEZ MÉNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 050 Bogotá, D. C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la decisión adoptada el 18 de diciembre de 2009, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a través de la cual se concedió el amparo para los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, unidad familiar y protección al hijo que está por nacer de MERCY CRISTINA VELÁSQUEZ MÉNDEZ en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, MERCY CRISTINA VELÁSQUEZ MENDEZ se desempeña como Fiscal Delegada los Jueces Penales Municipales de Villavicencio, habiendo solicitado ante las Direcciones Seccional y Nacional de Fiscalías su traslado a la ciudad de Bogotá, aduciendo para el efecto que presenta un embarazo diagnosticado como de alto riesgo y con amenaza de aborto por lo cual ya ha sido incapacitada, encontrándose además sola en la ciudad, lo que le ha generado depresión. Al no ser atendida su petición, la prenombrada acude al mecanismo de protección excepcional por cuanto considera vulnerados sus derechos a la dignidad humana, salud, unidad familiar y protección al hijo que está por nacer, siendo que el traslado le permitirá estar al lado de su familia y recibir la ayuda y cuidados que requiere por su estado.

Demanda entonces, el amparo de los derechos fundamentales invocados y en tal virtud solicita, se ordene a la Fiscalía General de la Nación proceda a disponer su traslado en los términos que lo ha peticionado. LA ACTUACIÓN Al admitir la demanda, el Tribunal Superior de Villavicencio dispuso la vinculación de la autoridad accionada. En ejercicio del derecho de réplica, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación refiere que en ejercicio de la función delegada le corresponde a ese despacho definir las situaciones administrativas de los servidores de más alto nivel de la Fiscalía, por lo que la resolución reprobada se fundamentó en la necesidad del servicio adecuada a los fines de la norma que así lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, de ahí que se tuvieron en cuenta las normas y directrices que la reglamentan.

Precisa, en el Sistema de Gestión de la Calidad de la Entidad, se ha establecido un procedimiento para realizar los traslados de los servidores y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, bien sea a solicitud del interesado o por necesidades del servicio, para cuyo efecto deberá diligenciarse un formato incluyendo los vistos buenos de los jefes inmediatos o Directores Seccionales según el caso.

No obstante, la Oficina de Personal deberá verificar la existencia de vacantes en la sede que solicite el servidor para ser trasladado, so pena de abstenerse hasta el momento que quede liberada la plaza requerida. Estima, en el presente caso el amparo no procede dado que la accionante tiene a su disposición otro medio de defensa judicial como es el ejercicio de la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para declarar la nulidad de actos administrativos de traslado que gozan de la presunción de legalidad, jurisdicción ante la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto, erigiéndose éste como el mecanismo idóneo, máxime que no se avizora un perjuicio irremediable.

Para corroborar tal aserto, trae a contexto algunos apartes de jurisprudencia. EL FALLO IMPUGNADO La Corporación a quo concedió el amparo deprecado, tras considerar que en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela puede intervenir de manera excepcional en asuntos como el planteado en la demanda, cuando se amenacen los derechos del trabajador o su familia, de suerte que en el caso concreto la afectación de la unidad familiar y la situación de embarazo ha influido en el estado depresivo de la accionante, hasta el punto que el concepto del médico gineco-obstetra tratante aconseja el traslado, lo que evidencia la procedencia de la tutela para salvaguardar los derechos de la futura madre y el niño que está por nacer, pues incluso, en instituciones como la Fiscalía, los traslados de personal deben obedecer a requerimientos del servicio, sin menoscabo a amenaza de los derechos fundamentales, lo que implica la imposibilidad de crear condiciones menos favorables y el deber de respetar ciertas garantías mínimas a los funcionarios y empleados, para no desbordar el poder discrecional del ejercicio del ius variandi.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la demandada disponer el traslado de la accionante a Bogotá o a la localidad más cercana, donde exista la vacante o en la primera que se presente para el mismo cargo que ejerce actualmente. LA IMPUGNACIÓN La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo de tutela retomando para el efecto los argumentos expuestos al momento de hacer uso del derecho a la réplica, así como trae a consideración apartes de la sentencia T-965 de 2000 de la Corte Constitucional en orden a demostrar que en el caso de la actora no se cumple con los presupuestos que ha fijado la jurisprudencia para la procedencia del amparo frente a un acto de traslado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales, por razón de la negativa que ha manifestado la Fiscalía General de la Nación frente a la petición de traslado a la ciudad de Bogotá, la cual deprecó dados los inconvenientes de salud que le ha suscitado su estado de embarazo, haciéndose entonces necesario su reubicación laboral en un más cerca de su familia.

En cuanto a tal pretensión, resáltese que si bien es cierto esta Sala ha manifestado que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales y que su ejercicio, por esa razón, no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección a los mismos, también lo es que en ese mismo sentido ha admitido su posibilidad cuando en el asunto expuesto a su conocimiento se evidencia que está a punto de ocasionarse un inminente perjuicio irremediable, situación descrita en la jurisprudencia constitucional como el evento en el cual: “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”.

Así entonces, en situaciones como la descrita en el fallo en mención – un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental- es la propia Constitución Política la que determina que el juez de tutela debe actuar de inmediato. No de otra forma se entiende que en su artículo 86 haya previsto como excepción a las características de residualidad y subsidiariedad con que dotó a este instrumento, aquella según la cual: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Negrillas y subrayas fuera del original.

En el sub judice y de darse los requisitos que hacen procedente la acción, la intervención del juez de tutela no admite espera pues como se informa en la demanda, de no disponer el traslado a Bogotá o una localidad cercana la ciudad capital, la salud de la tutelante podría afectarse aún más, lo que igualmente traería consecuencias adversas para el niño que está por nacer, conforme lo informa la valoración médica allegada al expediente, de modo que aparece acreditada una situación excepcional que la hace beneficiaria de un trato distinto y que por contera demandan la intervención inmediata del juez constitucional al punto de desplazar los medios de defensa que tiene a su alcance la accionante frente a la decisión de la demandada, consistente en negar su traslado a la ciudad de Bogotá. En este especial y relevante contexto, el juez de tutela no puede descartar de plano su intervención ni exigirle a la demandante que acuda a la justicia contenciosa administrativa y espere sus decisiones, por lo cual es procedente el estudio de su demanda y de la posibilidad que en su contra se presente una violación a sus garantías fundamentales, evento en el cual esta Sala de Casación en Sala de Decisión de Tutelas, en su rol de juez constitucional excepcional, estará avalada para actuar de inmediato.

Adicionalmente, en el caso concreto y como lo ha expresado la jurisprudencia el juez de tutela puede intervenir con el fin de amparar los derechos fundamentales, cuando se amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque: “ (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia”.

En consecuencia, el fallo de primera instancia será confirmado En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T – 264 de 2005. 2