CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.259 O. Y. H. C. y O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 33. Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada por D. P. G. G. en representación de los menores XXX y XXX;

E. L. T. P., en representación de la menor XXX; y O. Y. H. C. en representación del menor XXX, en garantía de los derechos fundamentales de los menores a una vida digna, a la familia y la asistencia alimentaria, presuntamente vulnerados por el JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE SOACHA y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que el señor LEONARDO LÓPEZ BUITRAGO, mediante sentencia del 18 de mayo de 2009, fue condenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pandi, a la pena principal de 24 meses y 15 días de prisión, multa de 15.5 s.m.m.l.v., y al pago de $2’320.098 por concepto de los perjuicios materiales ocasionados como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

Además, le fue negado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad al existir en su contra antecedentes penales por la misma conducta. 2. El Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Soacha, mediante proveído del 30 de septiembre de 2009, negó al señor LÓPEZ BUITRAGO la solicitud de libertad inmediata –al haber indemnizado integralmente los perjuicios- por considerar que: “ En el caso que nos ocupa, el sentenciado manifiesta que ha pagado de manera integral los daños y perjuicios de orden material y moral, tasados en la sentencia, a favor de la querellante E. V. T. P. Para que proceda la libertad inmediata en situaciones como la que hoy centra la atención del Despacho, según la norma analizada, es preciso que se trate de una conducta punible que admita la extinción de la acción penal por indemnización integral o desistimiento.

En el caso que nos ocupa, ese requisito se cumple a cabalidad, pues en efecto, LEONARDO LÓPEZ BUITRAGO, fue condenado por el delito de inasistencia alimentaria que conforme con los artículos 35, 37 y 42 de la Ley 600 de 2000, constituye un delito que admite desistimiento –por una sola vez- y además, procedía la indemnización integral para los fines de la última norma citada.

En cuanto a la segunda exigencia, relacionada con el pago total de los perjuicios, con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, se aprecia en el informativo, que efectivamente se anexaron al expediente los documentos respectivos, que permiten establecer la calra manifestación que hace la Señora E. V. T. P., con relación a que se considera indemnizada integralmente de posperjuicios a que fue condenado LEONARDO LÓPEZ BUITRAGO, impuestos en la sentencia condenatoria.

Con base en lo anterior, y desde ese punto de vista, resultaría aplicable por favorabilidad el parágrafo 1º del artículo 29 –b, DE LA Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 9º del Decreto 2636 de agosto 19 de 2004. Sin embargo, al hacer un estudio en conjunto de la norma, observamos que no solamente exige la reparación total de los perjuicios para el otorgamiento de la libertad inmediata, sino que para su cabal aplicación, requiere el cumplimiento de la totalidad de los requisitos a que alude el citado artículo 29-B. En efecto, revisada la foliatura se observa claramente que en contra del sentenciado LEONARDO LÓPEZ BUITRAGO, figuran antecedentes penales, como la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga por el delito de inasistencia alimentaria, de noviembre 28 de 2006, en la que se impuso una pena de 24 meses de prisión, lo cual hace improcedente la aplicación de la norma analizada y en consecuencia, el condenado deberá hurgar la pena impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pandi, mediante sentencia del 18 de mayo de 2009.” 2.1.

En contra de la anterior decisión el condenado interpuso los recursos de reposición y apelación. El primero, fue denegado mediante proveído del 21 de octubre de 2009, al paso que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca al desatar el recurso vertical, mediante auto del 27 de noviembre de ese mismo año, decidió conformar integralmente lo decidido por el a quo.

En su decisión el Tribunal, además de reafirmar el incumplimiento del condenado de los requisitos para acceder a la libertad inmediata, señaló: “ 5. Finalmente, frente a si el procesado reúne o no la condición de padre cabeza de familia y tiene derecho a la prisión domiciliaria (institución regulada por la Ley 750 de 2002 y los arts. 314-5 y 461 de la Ley 906 de 2007 (sic) ), la Sala se abstendrá e pronunciarse de fondo sobre el tema en acatamiento del principio constitucional de la doble instancia, teniendo en cuenta que dicha petición no fue incluida en la solicitud primigenia y, en consecuencia, el Juez de primer grado no tuvo oportunidad de valorar los elementos de juicio alegados por el defensor del sentenciado (especialmente el acta en que se le entrega la custodia de uno de sus menores hijos el informe de la Comisaría de Familia de Pandi en el que se refiere que actualmente dicho menor se encuentra bajo la custodia de su progenitora), ni se ha pronunciado de fondo sobre el tema.” 3.

Ahora la parte actora, en ejercicio de la acción constitucional, pretende que el juez de tutela (i) ampare las garantías fundamentales incoadas a favor de los menores previamente enunciados; (ii) ordene a las autoridades accionadas “ otorgarle la facultad al sentenciado de poder cumplir la pena en su lugar de residencia llevando implícito la posibilidad de trabajar y así cumplir sus obligaciones como padre, y (iii) mitigue el daño que se ha ocasionado a los infantes por parte de los funcionarios accionados.

Como fundamento de sus pretensiones, explicaron que la señora D. P. G. G. en atención al incumplimiento alimentario en que incurrió el señor Leonardo López Buitrago, se vio en la necesidad de denunciarlo penalmente, lo que dio pie a que mediante sentencia de segundo grado, emitida el 28 de noviembre de 2006, fuera condenado a la pena principal de 24 meses de prisión. Enterado de la decisión reseñada, enuncia, el señor LOPEZ BUITRAGO procedió a indemnizar los perjuicios de orden material y moral, momento desde el cual ha cumplido a cabalidad con las obligaciones alimentarias de los menores XXX y XXX.

En relación con la señora E. V. T. P., indicó que igualmente denunció al señor López Buitrago por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias en relación con su menor hija Jennifer Catherine, lo que ameritó que el Juzgado Promiscuo Municipal de Pandi, mediante sentencia del 18 de mayo de 2009, lo condenara a la pena principal de 24 meses y 15 días de prisión por el delito de inasistencia alimentaria.

Manifestó que una vez capturado el sentenciado, procedió a indemnizarle los perjuicios ocasionados, razón por la cual ella expidió el respectivo paz y salvo con destino al Juez de Ejecución de Penas accionado con el propósito de que obtuviera la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Por su parte la señora O. Y. H. C., madre del menor XXX, expuso que no ha presentado denuncia en contra del señor Leonardo López Buitrago, ya que él era quien atendía todos los gastos del infante, pues dada su precaria situación económica lo dejó bajo su custodia y cuidado.

Así las cosas, las accionantes consideran que la negativa de las autoridades accionadas para concederle la libertad inmediata o la prisión domiciliaria al señor Leonardo López Buitrago, se están vulnerando las garantías fundamentales de sus hijos, pues (i) la pena privativa de la libertad no cumple con las funciones para la cual fue dispuesta, (ii) está demostrado que el padre de sus hijos quiere cumplir con sus obligaciones alimentarias, y (iii) al encontrarse privado de la libertad, resulta obvio que no va a satisfacer sus obligaciones periódicas como padre, sacrificando así los derechos fundamentales de los niños. 4.

En el trámite de la acción constitucional acudieron los funcionarios accionados quienes allegaron copia de las providencias objeto de reproche. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

En este caso, las pretensiones de la demanda y las razones en que se fundan los menores accionantes, representados por su progenitoras, la vulneración de sus derechos fundamentales, permiten afirmar que se ha confundido la informalidad que caracteriza este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, con un espacio adicional para sentar voces de protesta respecto de un asunto que se ha debatido en su espacio natural: el funcionario de ejecución de penas y medidas de seguridad. 3.

Forzoso es recordar que encontrándose ya ampliamente consolidada la posición legal y jurisprudencial sobre la improcedencia de la tutela contra decisiones judiciales, el juicio sobre la existencia de causales de procedibilidad, como alternativa única que posibilita la intervención del Juez constitucional de manera excepcional en estos casos, se hace de suyo riguroso en aras de salvaguardar la independencia de los funcionarios en sus decisiones, pues de lo contrario, se desbordaría la naturaleza y alcances de esta acción de amparo creada por el constituyente primario como un medio expedito y ágil para proteger esta derechos fundamentales, ante la necesidad urgente de evitar que se continúe su vulneración o que se conjure el peligro que se cierne sobre el titular, de sufrir su menoscabo. 4.

Por lo anterior, en el presente caso se advierte palmaria la distorsión de la parte actora frente a la naturaleza residual de la acción de tutela, pues a partir de la mera afirmación acerca de la vulneración de los derechos fundamentales de los menores, porque la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la negativa a otorgar la libertad inmediata y/o la detención domiciliaria a su padre, pretenden a través de este mecanismo desplazar en sus funciones al Juez natural, con el fin de que por este medio simplemente se imponga una decisión, en la que, sin consultar las particularidades del proceso se desconozca un pronunciamiento adoptado con base en un análisis jurídico y probatorio razonable, ponderado y serio; que desde luego, lejos está de aproximarse siquiera al concepto de causales de procedibilidad. 5.

Destacase al respecto, que en relación con la concesión de libertad inmediata, las autoridades accionadas asintieron en señalar que no era viable acceder a su pedimento por cuanto no cumplía con uno de los requisitos de ley –presencia de antecedentes penales-, y en lo que atañe a beneficiarlo con la prisión domiciliaria claro y acertado deviene el pronunciamiento emitido por el Tribunal, pues en la sustentación del recurso de apelación se vio sorprendido con una tal solicitud, de donde se desprende que el recurrente no podía esperar pronunciamiento sobre el particular, pues debió formularlo ante el juzgador de primer grado.

Bajo tal premisa, se tiene entonces, que el análisis de los funcionarios accionados se llevó a cabo no sólo sobre las exigencias legales, sino en relación con la prueba demostrativa de los requisitos de ley, sin que sea dable concluir que con la decisión proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Soacha y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, se le vulneró algún derecho fundamental a los menores representados. 6.

Finalmente, ante la particular demanda de tutela, debe indicarse que no se vislumbra la carencia de legitimación en la causa en relación con los menores de edad, puesto que de conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la demanda de amparo puede ser presentada por cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, sin que se constituya en requisito el ser ciudadano. Téngase en cuenta además, que los menores accionantes, representados por sus progenitoras, no propenden por el reconocimiento de los derechos presuntamente vulnerados a su señor padre con la negativa de la libertad y sustitución de la prisión domiciliaria.

Estos lo que pregonan es por la vulneración de los derechos fundamentales de los menores, al desarrollo integral en la primera infancia, a tener una familia y a no ser separado de ella, entre otros, razón por la cual se encuentran plenamente legitimados para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales, toda vez que ningún precepto constitucional o legal les prohíbe o restringe esa facultad,.

En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia de tutela T-32482 de 30 de agosto del 2007, cuando al abordar el tema, sostuvo: “Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política esta acción es pública, en cuanto puede ser instaurada por cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales.

No es presupuesto ser ciudadano. De manera que los nacionales, los extranjeros, los que se encuentran privados de su libertad, los indígenas e inclusive los menores de edad pueden incoarla. Estos últimos se encuentran plenamente legitimados para ejercer directamente la defensa de sus derechos fundamentales. Ningún precepto constitucional o legal prohíbe ni restringe esa facultad, porque al trámite de la tutela le son ajenas las exigencias formales que, en materia de representación judicial, se contemplan en la ley para fines de definir la legitimación de la parte activa en los procesos ordinarios.

Así las cosas, los niños pueden acudir al amparo directamente, por medio de su representante legal (patria potestad), o inclusive, dado el carácter fundamental de sus derechos, es admisible que concurra en su nombre cualquier persona. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar improcedente el amparo constitucional invocado por D. P. G. G. en representación de los menores XXX y XXX; E. L. T. P., en representación de la menor XXX; y O. Y. H. C. en representación del menor XXX.

SEGUNDO. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-380 del 13 de septiembre de 1993 y T-001 del 13 de enero de 1994. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-293 del 24 de junio de 1994, T-456 del 9 de octubre de 1995, T-409 del 11 de agosto de 1998 y T-182 del 23 de marzo de 1999. � Cfr. Sentencia T-408 del 12 de septiembre de 1995 de la misma Corporación. En este evento basta con destacar en el escrito la ausencia de los representantes legales, la circunstancia especial en que se encuentra el niño, o la inminencia del daño causado. _1247636078.doc