CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 46251 República de Colombia FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ VARGAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 46251 República de Colombia FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ VARGAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 033 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ VARGAS en contra del Tribunal Superior de Antioquia en su respectiva Sala de Decisión Penal, en actuación que comprende al Juzgado Penal del Circuito de El Santuario y a la Defensoría del Pueblo, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES RELEVANTES Lo informado a las presentes diligencias permite extraer que: 1. El 28 de octubre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario, profirió sentencia por cuyo medio absolvió a FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ VARGAS del cargo por el delito de omisión de agente retenedor, en concurso homogéneo sucesivo. 2. Impugnada esta decisión por el apoderado de la parte civil y la Fiscalía, fue revocada el 25 de febrero de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia y, en su lugar, condenó al procesado como responsable del mencionado delito, en concurso homogéneo. 3.

El implicado interpuso recurso de casación y, con auto del 3 de abril de 2009, la mencionada Corporación lo inadmitió, en el entendido que respecto del delito de omisión de agente retenedor no procedía dicha impugnación por la vía ordinaria. 4. Como la anterior decisión fue recurrida por el procesado, el 15 de septiembre de 2009, el juez colegiado la repuso, concedió el recurso de casación y ordenó correr el traslado al recurrente para presentar la demanda por intermedio de abogado. 5.

Ante la manifestación de GUTIÉRREZ VARGAS de no contar con defensor que lo asistiera para presentar la demanda de casación, el mencionado Tribunal Superior, con auto del 1º de octubre de 2009, ordenó correr traslado de la solicitud al Sistema Nacional de Defensoría Pública para que asignara un profesional del derecho. 6. Como quiera que la demanda de casación no fue presentada dentro del término legal previsto, el 23 de noviembre de 2009, declaró desierto el recurso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ VARGAS luego de efectuar un recuento de lo actuado, cuestiona el auto por medio del cual el Tribunal Superior de Antioquia declaró desierto el recurso de casación, por cuanto omitió requerir a la Defensoría Pública con el fin de que atendiera el oficio No. 5217 de 7 de octubre de 2009, mediante el cual se le solicitaba designar un defensor.

Afirma que la mencionada Corporación desconoció que pagó el valor de la obligación tributaria adeudada a la DIAN y, en tales condiciones, debió revocar el fallo condenatorio de segundo grado o, en su defecto, declarar la nulidad de lo actuado para que el Juzgado de conocimiento se pronunciara declarando la cesación de procedimiento en su favor.

Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas, revocar el fallo condenatorio de segunda instancia y, en su lugar, absolverlo de los cargos formulados. Subsidiariamente, pide que se le designe un defensor idóneo para que sustente el recurso de casación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Con auto del 26 de enero del año en curso, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar esa determinación al accionante, a la autoridad accionada, al Juzgado Penal del Circuito de El Santuario, a la Defensoría del Pueblo, a la DIAN, a la Fiscalía Seccional que conoció de la investigación y a todas las partes en el proceso de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo constitucional. 2.

El Tribunal Superior de Antioquia, al atender el requerimiento, señaló que era difícil nombrar un defensor de oficio para el trámite del recurso de casación, por ser responsabilidad del procesado “ contactar un profesional del derecho al que le asistiera la técnica casacionista”. En razón de lo anterior, se optó por dar traslado de la solicitud del procesado al Sistema Nacional de Defensoría Pública, al estimar que esa entidad era la competente para designar un abogado experto en casación. No obstante lo anterior, como dentro del término legal previsto no se presentó la demanda debió declarar desierto el recurso.

Agrega que como el fallo de condena alcanzó su ejecutoria, cualquier reparo frente al valor que el procesado consignó como pago de la obligación tributaria, deberá reclamarlo ante la DIAN. Al estimar que las actuaciones desarrolladas por esa Corporación se ciñeron al ordenamiento legal, solicita negar el amparo de tutela invocado. 3. La Defensora del Pueblo, Regional de Antioquia señaló que la solicitud del procesado fue asignada al abogado Diego Gaviria Vélez, quien informó que no se intentaba la presentación del recurso por estar vencido el término para presentar la demanda. 4.

La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, informó que el procesado efectuó consignaciones con posterioridad al fallo de segunda instancia, en cuantía total de $29.698.460 a nombre del Juzgado Penal del Circuito de El Santuario, evento en el cual el Juzgado o el sentenciado deben tramitar la conversión de esa suma de dinero a la cuenta de depósitos judiciales DIAN – Medellín. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse, por cuanto la acción está dirigida en contra del Tribunal Superior de Antioquia en su respectiva Sala de Decisión Penal, en actuación que comprende al Juzgado Penal del Circuito de El Santuario y a la Defensoría del Pueblo.

En el asunto que ocupa la atención, el señor FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ VARGAS cuestiona el fallo condenatorio de segunda instancia emitido en su contra como responsable del delito de omisión de agente retenedor, en concurso homogéneo sucesivo, aduciendo que la Corporación accionada no tuvo en cuenta el pago de la obligación tributaria adeudada a la DIAN.

También censura el proveído mediante el cual el Tribunal Superior accionado declaró desierto el recurso de casación por no haber presentado la demanda. En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, advierte la Sala que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales invocadas como vulneradas, a través de defensor tuvo la posibilidad cuestionar la sentencia de segunda instancia por cuyo medio la Corporación accionada lo condenó como responsable del delito de omisión de agente retenedor, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela; sin embargo, como no agotó ese medio de defensa judicial a su alcance, la solicitud de amparo es improcedente.

Por ello, cuando se dejan de utilizar de manera oportuna y adecuada los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-111 de 1997 según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional" (lo resaltado fuera del texto). La omisión puesta de presente, permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, motivo por el que el actor no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Así las cosas, si la administración de justicia profiere decisiones desfavorables a los intereses del procesado, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela solicitada carece de objeto.

De las pruebas allegadas sin dificultad se concluye que la Corporación accionada actuó con competencia para proferir la sentencia de segunda instancia, a través de la cual señaló las razones fácticas, probatorias y normativas que la llevaron a revocar la emitida por el a quo y, en su lugar, condenar al procesado como responsable del delito de omisión de agente retenedor, en concurso homogéneo, sin que estuviera facultada para pronunciarse sobre el pago de la obligación tributaria, por cuanto se verificó con posterioridad al fallo de segundo grado.

De otra parte, como el recurso de amparo también lo dirige a cuestionar la providencia por cuyo medio el Tribunal Superior de Antioquia declaró desierto el recurso de casación por no haber presentado la demanda dentro del término estipulado, aduciendo que para ese momento no contaba con la asistencia de defensor, tal determinación pudo impugnarla por vía del recurso de reposición al tenor de lo normado en el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, en armonía con el 176 ejusdem, exponiendo argumentos similares a los expuestos en la solicitud de amparo.

Sin embargo, como no hizo uso de ese mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir lo decidido por el Tribunal Superior de Antioquia, la solicitud de amparo por este reproche también se torna improcedente, al tenor de lo normado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala niegue por improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ VARGAS por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 10