Doctor República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 46233 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 46233 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 36 Bogotá. D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI –DIAN, contra el fallo proferido el 15 de diciembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales de CARLOS EDUARDO CAICEDO ÁLVAREZ, según demanda de tutela presentada contra la autoridad impugnante, la FISCALÍA 114 SECCIONAL DE YUMBO y los JUZGADOS CUARTO PENAL DEL CIRCUITO Y 11 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Actuando a través de apoderado, JORGE ORLANDO GARCÍA LENIS acude al mecanismo de amparo, señalando que en el año 2003 fue denunciado por la Unidad Penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, regional del Suroccidente, por el no pago de unos dineros retenidos por la empresa TISSOT S.A. en el año 2002 por concepto de IVA y RETEFUENTE, de la cual era representante legal. 2.

Expone que la Fiscalía 114 Seccional de Yumbo, sin ahondar en la investigación, ni realizar el mínimo esfuerzo por localizarlo y enterarlo de la investigación que se adelantaba, le profirió resolución de acusación, decisión que tampoco le fue notificada. 3. Sostiene que se le designó defensor de oficio, profesional que no ejerció la más mínima labor en procura de su defensa, limitando su actuación a firmar las notificaciones, sin solicitar pruebas ni presentar alegatos, renunciando posteriormente en la etapa del juicio, lo que motivó que fuera relevado por otro defensor, que igualmente tuvo una participación pasiva, resultando condenado por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali. 4.

Refiere que durante todo el trámite jurídico jamás se le puso en conocimiento la existencia de la investigación, pues las comunicaciones se dirigían a la entidad donde había laborado, sin siquiera intentar allegar copia de su historia laboral, tampoco intentaron ubicarlo a través de las entidades prestadoras de salud, ni se adelantaron los trámites en aras de no violar su derecho a la defensa.

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo concedió la protección solicitada, por considerar que las citaciones libradas en el proceso al actor, se dirigieron a la empresa que éste representaba, “… en las cuales no existe constancia de entrega al destinatario, razón por la que no sea dable presumir que conocía la investigación.” También apuntó que se contaban con datos reportados en su lugar de trabajo, los cuales no fueron utilizados para lograr la comparecencia del implicado al proceso, al punto de que tampoco se dispuso su captura para efectos de recibirle indagatoria, “…atendiendo a que para ese momento el delito contemplaba una pena mínima de tres años de prisión”.

Igualmente, consideró que no se garantizó su adecuada defensa, pues quienes de oficio asumieron tal encargo, se limitaron a notificarse de las decisiones sin efectuar ninguna labor de contradicción, solicitar pruebas o interponer recursos. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Cali, explicando que al accionante, en su condición de representante legal de la Sociedad TISSOT S.A., previo a la denuncia penal interpuesta, se le informó mediante oficios 27293 de 18 de noviembre, 011371 de 22 de mayo y 15633 de 18 de junio de 2003, que en caso de no consignar los dineros recaudados por concepto de IVA y retención en la fuente en el año 2002, se daría traslado a la Fiscalía para los efectos pertinentes.

Estos oficios se libraron a la dirección reportada por el accionante, anotando que legalmente éste tenía la obligación legal de informar cualquier cambio que se presentara respecto de tal dato –artículos 563 del Estatuto Tributario-. Anotó que el actor ejerció la representación legal de la empresa hasta el año 2003 y que, sobre la vulneración al derecho de defensa, el ataque se propuso desde la visión particular de su actual representante judicial, lo cual no resulta suficiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. EL PROCESAMIENTO EN AUSENCIA Y LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS POSIBLES POR LOGRAR LA COMPARECENCIA DEL PROCESADO. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese orden de ideas, cuando el Estado cuenta con varios medios posibles para efectos de intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación procesal que en su contra se adelanta y pueda tener así la posibilidad de intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La Sala revocará el fallo impugnado, pues encuentra que las censuras dirigidas a atacar el trámite mediante el cual el actor fue declarado ausente, no pueden prosperar en vista de que no se acredita en qué forma la utilización de medios diferentes a los que acudieron las autoridades accionadas para convocarlo al proceso hubiesen, en primer lugar, existido desde el punto de vista de la realidad procesal y, segundo, porque así tal esfuerzo adicional se hubiese agotado, el resultado seguiría siendo el mismo, como pasa a explicarse.

Es preciso anotar que el actor acudió en oportunidad anterior a reclamar amparo constitucional por hechos semejantes a los que ahora se analizan y que fueron investigados y juzgados de forma paralela al proceso penal actualmente cuestionado. La actuación que se censuró, en esa ocasión, inició a raíz de la denuncia que en su contra formuló la DIAN en el año 2002 por el delito de omisión de agente retenedor, debido al no giro de los recaudos correspondientes a los conceptos de IVA y Retención en la Fuente del año 2001, cuando fungía como representante legal de la empresa TISSOT S.A. Ese diligenciamiento fue adelantado por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali y culminó con sentencia condenatoria, contra la cual y con base en los mismos fundamentos ahora expuestos, se interpuso tutela que correspondió conocer, en segundo grado, a esta Colegiatura, que mediante sentencia de 2 de febrero de 2010 –radicación 46164- confirmó el fallo impugnado que negó las pretensiones de la demanda, apuntando las siguientes consideraciones: “La Sala de Decisión de Tutelas descarta la presencia de causales de procedibilidad en el presente asunto, toda vez que de las pruebas allegadas al trámite de amparo, se concluye que el proceso se siguió conforme a los parámetros establecidos por el legislador.

Ello por cuanto luego de que la DIAN instaurara denuncia penal en su contra por el delito de omisión de agente retenedor, la Fiscalía profirió apertura de instrucción y dispuso su citación a la dirección registrada en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio con el propósito de vincularlo mediante diligencia de indagatoria y, ante la imposibilidad de hacerlo comparecer, ordenó su conducción ante el comando de la Policía de Yumbo, la que al no hacerse efectiva conllevó a declararlo persona ausente, designándole defensor de oficio con quien se continuó la tramitación del diligenciamiento.

Calificado el mérito de la instrucción y enviado el diligenciamiento al juez de conocimiento, en la audiencia preparatoria el Ministerio Público pidió oficiar a las empresas de telefonía celular para que informaran si existía información personal del accionante, obteniéndose respuesta positiva por parte de la empresa Comcel, la que señaló que éste aparecía registrado en la base de datos con dirección en la calle 43 Norte No. 6-21 de Cali y teléfono fijo 6650959.

Situación que conllevó a que el oficial mayor del Juzgado llamara en varias ocasiones al referido número telefónico, con resultados negativos. Ordenado como lo fue por el juez de conocimiento la citación del procesado, ésta no se pudo cumplir por cuanto “…en la dirección aludida CALLE 43 NORTE 6 N-21 funciona la emisora radial MODELAR, y según lo informado en la portería de este lugar por el guarda de seguridad el señor FERNANDO GUERRERO, no lo conoce como empleado y/o funcionario de esta empresa radial”.

Proferida la sentencia, el Juzgado 12 Penal del Circuito le envió telegrama a la dirección registrada en el certificado de existencia y representación, fallo debidamente notificado a los sujetos procesales. De ahí que no pueda predicarse vulneración alguna a sus derechos fundamentales, pues si la Fiscalía no logró hacer comparecer al accionante, no podía dejar la actuación en suspenso hasta cuando éste decidiera comparecer al proceso bien directamente o a través de apoderado.

Fue por ello que en ejercicio de las facultades legales procedió a designarle defensor de oficio, profesional que posesionado del cargo ejerció sus funciones a cabalidad estando atento al trámite de la actuación notificándose personalmente de las decisiones y participando en la audiencia pública. Así las cosas y verificado por la Sala la plena observancia de los parámetros previstos por la Corte Constitucional, para los casos en los que como el presente surge la necesidad de la declaratoria de persona ausente, pues no solo se le garantizó la defensa técnica, sino que además se agotaron todos los medios necesarios para intentar vincularlo al proceso, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó el juez constitucional en el fallo impugnado, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación.” En ese sentido, queda demostrado que los otros medios que aduce la parte accionante y que el A Quo estimó no agotados para lograr la comparecencia de aquél a la actuación, no tenían la viabilidad de cumplir tal objetivo, pues se acudió a ellos en un proceso paralelo y que por hechos semejantes –que no iguales- en su contra se siguió, sin conseguir el mencionado propósito.

Se reitera, entonces, como se hizo en el citado fallo de tutela, que la carga de acreditar que esas otras vías de comunicación existieron, que resultaban idóneas y que a pesar de ello no se utilizaron, no fue satisfecha en este caso. Respecto al derecho de defensa, le bastó al demandante con criticar la gestión de los defensores que representaron a su cliente dentro del diligenciamiento, a partir de su particular visión de lo que hubiese sido una gestión más activa y fructífera.

Empero, omitió demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido la suerte del encartado si se hubiese variado la estrategia defensiva. Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” Por lo anterior, la Sala considera que el amparo invocado no puede prosperar y por ello procede a revocar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En consecuencia, NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Al respecto se deja constancia en la inspección judicial realizada por el juez constitucional. � Sentencia 835 de 2007. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.

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