CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia TUTELA 46225 A/. JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN Corte Suprema de Justicia República de Colombia TUTELA 46225 A/. JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 45 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN, a nombre propio, contra el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, a cuyo trámite se impuso la vinculación oficiosa de la Sala Penal del Tribunal Superior y la Fiscalía 177 Seccional, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.
I.
ANTECEDENTES 1. Fueron consignados los hechos objeto del proceso penal en la sentencia de segunda instancia, así: “Los hechos a los cuales alude el presente proceso tuvieron ocurrencia a principios del año 2001, en la unidad de Recursos Físicos del entonces Banco Granahorrar, donde Jairo Humberto Gómez Rincón y Sergio Gutiérrez, quienes se desempeñaban como cajeros auxiliares de la entidad financiera, elaboraron certificaciones ficticias con el fin de expedir facturas correspondientes a trabajos de mantenimiento y servicios generales no realizados, con el fin de que fueran presentadas por algunos contratistas encargados de dichas labores, a quienes se les consignaba el dinero en sus cuentas personales como pago por supuestos trabajos realizados, a través de esta modalidad, se logró un desfalco a la entidad de $17’358.445.” 2.
La Fiscalía 144 Seccional de Bogotá adelantó la respectiva instrucción, la cual fue abierta formalmente el 30 de octubre de 2001 disponiéndose la vinculación de JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN y Sergio Gutiérrez Castaño; empero ante la no comparecencia del primero –a pesar de haberse librado comunicaciones telegráficas a la dirección reportada a la empresa privada- el 18 de septiembre de 2002 fue declarado persona ausente designándosele el respectivo defensor de oficio. 3.
El 23 de enero de 2004 le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por la posible comisión del delito de estafa, librándose en su contra orden de captura. Luego de clausurada la instrucción, fue calificado el mérito del sumario con resolución de acusación calendada a 29 de septiembre de 2004 en contra de GÓMEZ RINCÓN como determinador de los delitos falsedad en documento privado en concurso con estafa y a favor de González Zabaleta se dictó preclusión. 4.
El Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá avocó conocimiento del juicio, fase que se adelantó sin la presencia del procesado -a pesar de los requerimientos efectuados- y la que una vez finiquitada, arrojó fallo condenatorio del 8 de noviembre 2005 en contra de GÓMEZ RINCÓN como coautor responsable del delito de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole como pena principal 30 meses de prisión y concediéndosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.
Apelado el fallo por el representante del Ministerio Público y la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveído del 17 de octubre de 2006 resolvió declarar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la audiencia pública ante la errónea calificación de la conducta efectuada por la Fiscalía. 6. Retomada la actuación por el Juzgado 15 Penal del Circuito y habiéndose variado la calificación jurídica a peculado por apropiación y falsedad material en documento público agravada por el uso -28 de marzo de 2007-, el 31 de octubre de 2008 fue condenado JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN a la pena principal de 118 meses de prisión como coautor de peculado por apropiación consumado en concurso heterogéneo con los punibles de falsedad en documento público y falsedad ideológica en documento público. 7.
Apelada nuevamente la decisión por la Fiscalía 173 Seccional, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá mediante providencia del 15 de mayo de 2009 desató el recurso modificando el numeral primero de la parte resolutiva fijando la pena en 8 años de prisión al advertir que la sentencia contempló el ilícito de falsedad ideológica en documento público, delito por el cual no se había formulado imputación y –además- se erró en la tasación punitiva. 7.
El 30 de agosto de 2009 fue capturado JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN, estando actualmente a disposición del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá. 8. Acudió GÓMEZ RINCÓN a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, toda vez que considera que fue indebidamente notificado de la actuación y por ello se adelantó sin su conocimiento, toda vez que las comunicaciones eran enviadas a un lugar diferente al de su residencia, la cual informó en la declaración rendida el 2 de octubre de 2001 ante un detective del DAS, cercenándosele así la posibilidad de ejercer en debida forma su defensa.
Por lo anterior solicitó se declare la nulidad de la actuación desde la apertura de la instrucción y se le restituya su derecho a la libertad. II. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Prontas acudieron las autoridades vinculadas a brindar respuesta a la presente acción de amparo, informando el trámite surtido dentro del proceso penal adelantado en contra del libelista y el cual se facilitó en calidad de préstamo, procediéndose a realizar la respectiva inspección judicial al mismo.
III. CONSIDERACIONES Es la Sala competente para conocer de este asunto en virtud del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 por cuanto la acción involucra a una Sala Penal de Tribunal Superior de Distrito Judicial. De entrada se advierte la procedencia de la solicitud de amparo presentada por el ciudadano JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN, como quiera que sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa fueron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas que pretermitieron su obligación de llamar al procesado en debida forma y lograr la defensa efectiva de sus intereses.
La acción de tutela es en esencia un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley, ello por cuanto el Estado debe garantizar a través de diversos institutos jurídicos la efectividad y protección de los mismos.
Lo anterior por cuanto en un Estado Social y Democrático de Derecho respetuoso del debido proceso en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa –o mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les imponen a las autoridades judiciales, principalmente a la Rama Penal –ello por cuanto se encuentra en juego la libertad de las personas- unas cargas puntuales las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en una vía de hecho.
Cargas que en el caso puesto a consideración fueron desatendidas –tanto en la etapa de investigación como juzgamiento- permitiendo entonces la intervención del juez constitucional al advertir su contradicción con los postulados que guían la actividad jurisdiccional; pues, se tiene que fueron socavados los derechos fundamentales al debido proceso y defensa invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra y que culminó con la decisión condenatoria por la que hoy se encuentra privado de su libertad.
Del estudio del proceso –y el cual fue objeto de inspección judicial por esta sede- se comprobó que pese a haber referenciado el libelista su lugar de residencia ante un detective del DAS con ocasión de la misión de trabajo ordenada en la investigación adelantada bajo una cuerda procesal –inicialmente- diversa al sumario No. 591372 pero agregada desde los albores a la misma, los funcionarios instructores y sentenciadores omitieron la información referida y pasaron por alto su deber de procurar la comparecencia del actor al diligenciamiento; lo cual demuestra la desatención en su obligación de actuar con diligencia en las búsqueda y comunicación de los actos procesales de quienes son sujetos pasivos de los mismos.
Estima la Corporación -y así se impone declararlo- que en el evento bajo examen resulta indiscutible que las autoridades judiciales no efectuaron las labores investigativas que les eran exigibles en aras de dotar al trámite de datos concretos sobre la ubicación del procesado y de esa forma procurar su captura o ubicación y así noticiarlo de la investigación penal que se adelantaba en su contra, más aún cuando se reitera pese a existir un dato concreto lo omitieron y se limitaron al envío de ciertas comunicaciones telegráficas a la dirección suministrada por el denunciante y que eran inexactas entre sí en algunas ocasiones, originando -entre otras cosas- su devolución por el servicio de correo empleado.
De igual manera dígase que si bien inicialmente no se tornaba jurídicamente viable la expedición de la orden de captura para efectos de la vinculación al proceso en razón al delito investigado, no se explica la Corte cómo los funcionarios judiciales no ejecutaron un ínfimo de trabajo investigativo frente a su ubicación –como venía siendo dispuesto por la Fiscalía 110- pues, aunque en un primer momento aparentemente se desarrollaron diligencias pertinentes, no lo es menos que una vez allegado el informe No. 401 del 24 de octubre de 2001 e incorporado a la actuación -21 de noviembre de 2001 - se tenía una referencia concreta de localización del judicializado que, por lo menos, ameritaba ser empleada para efectos de notificación y comunicación de la actuación. Empero se tiene que nunca fue aprovechada, pues del escrutinio cuidadoso del expediente no se advierte por modo alguno comunicación en la cual se haya utilizado, háblese de telegrama u oficio o incluso en las órdenes de captura expedidas, sino aparentemente los accionados se confiaron en la dirección suministrada en la denuncia sin realizar ante la ausencia del sindicado actividad alguna para obtener otra referencia de su ubicación. De allí que era preciso un mayor esfuerzo por parte de los demandados en procura de la comparecencia del sindicado a la actuación penal, máxime cuando es deber de las autoridades velar por los derechos fundamentales que le asisten pues, si hubieran a tiempo desarrollado una búsqueda al menos en el propio expediente, se hubieran podido percatar del cambio de residencia del condenado, carga que no sólo es reprochable del ente investigador a cargo sino de los sentenciares de primera y segunda instancia que pretermitieron tal actividad y, sobre todo, cuando obraba prueba de que las comunicaciones estaban siendo objeto de devolución, desatendiendo así todos los funcionarios judiciales intervinientes un postulado ineludible como es que la búsqueda del procesado no se agota con la declaratoria de persona ausente.
Lamentablemente, entonces, la desatención tanto del instructor como del juez de la sentencia. Aunado a la circunstancia de no desplegar labor alguna encaminada a su efectiva localización, tampoco propendió por garantizarle un cabal ejercicio del derecho de defensa del procesado, el que no era distinto a citarlo para notificarlo de todas y cada una de las actuaciones desarrolladas dentro de la actuación penal que se le adelantaba, desatendiendo íntegramente su obligación, pues se pudo advertir que de algunas actuaciones ni siquiera se libraban comunicaciones a los sujetos que no eran directamente afectados por las mismas y el abogado inicialmente designado se mostraba ausente.
Censurable resulta una situación descrita al desconocerse que es de la esencia de un verdadero proceso penal -respetuoso de los derechos del procesado- efectivizar o materializar la citación del implicado, realizar ingentes esfuerzos para lograr su ubicación, independiente –se insiste- de la actitud que el requerido vaya a asumir una vez enterado de la misma, pues si bien puede hablarse –como contra argumento- que la misma declaración vertida ante el detective del DAS le daba a conocer la existencia de una actuación penal en su contra, es claro que primero, ella se estaba realizando bajo la dirección de una autoridad diferente a la que conoció el proceso y por el que fue dictada la sentencia; y segundo, el libelista-procesado puede optar por una disyuntiva: comparecer a la actuación o permanecer en contumacia, siendo este su derecho y una situación que no admite discusión, sin que por ello exima de la obligación de comunicar los actos y buscar su comparecencia más aún cuando se tiene como persona ausente.
Por eso, el deber ser del funcionario judicial, llámese fiscal o juez de la causa, se concreta de cara a un pleno acatamiento al principio del debido proceso, en materializar dicha citación, realizar todas las labores investigativas en aras de dotar al sindicado de la posibilidad de enterarse de la investigación en curso. Ha de recordarse que las épocas aquellas del oscurantismo donde el proceso penal se adelantaba a espaldas de los ajusticiados quedaron atrás, el derecho penal constitucional contemporáneo exige de los funcionarios -y sobre todo tratándose de la comparencia- una estricta exigencia, como que no basta con librar telegramas o una orden de captura anterior o posterior a la declaratoria de persona ausente y de ahí en adelante sustraerse de su deber de búsqueda del justiciable.
Ahora bien, la Corte Constitucional ante la misma institución de ausencia en sentencia de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004, ha señalado: “ En materia de juicios en ausencia, se tiene que los mismos no se oponen a la Constitución por cuanto permiten darle continuidad de la administración de justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento del principio de celeridad procesal.
No obstante lo anterior, la vinculación del imputado mediante su declaración de reo ausente sólo es conforme con la Carta Política si ( i ) el Estado agotó todos los medios idóneos necesarios para informar a la persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; ( ii ) existe una identificación plena o suficiente del imputado, dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y ( iii ) la evidencia de su renuencia”.
La línea argumentativa expuesta le permite a la Corte señalar que en la tarea de citar al procesado y enterarlo de la existencia del proceso penal no agotaron los funcionarios judiciales los instrumentos que les eran exigibles, pues no se tuvo en cuenta ni siquiera la dirección reportada por última vez y además no se efectuaron actuaciones efectivas o idóneas anteriores o subsiguientes a la declaratoria de persona ausente y por ello se encuentre quebrantado el debido proceso ante la imposibilidad que le asistió al actor de conocer de la existencia del trámite, al no habérsele ubicado existiendo la posibilidad para ello, lo que por contera quebrantó su derecho a la defensa.
Y es que no basta –se insiste- con blindar la actuación de aparente legalidad como pareciera lo entendieran el fiscal instructor y el juez de la causa, sino que se les exigía a éstos el agotamiento de todos los recursos posibles, verbi gratia, enviar comunicaciones a todas las direcciones que se reportaban en el plenario, librar misión de trabajo a cargo del C.T.I. en aras de ubicar al presunto responsable, indagar en las distintas entidades del Estado, revisar en el directorio telefónico, determinar si se encontraba vinculado al sistema de seguridad social; en fin esas y muchas otras alternativas se le ofrecían a la autoridad investigativa y jurisdiccional en aras de viabilizar la localización del procesado.
A no dudarlo campea en la actuación un defecto de los que se ha venido en llamar por la doctrina constitucional de tipo procedimental que no es distinto al alejamiento de las formas propias del juicio, lo que lleva a la Corte a prohijar la declaratoria de una vía de hecho por parte de los funcionarios judiciales que intervinieron en la actuación. Así las cosas, y de cara a la doctrina constitucional que la Sala ha venido exponiendo se concederá el amparo al derecho al debido proceso y por contera a la defensa a favor de JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN, en consecuencia se procederá a declarar la nulidad del proceso radicado No. 2005-0008, a partir, inclusive, de la vinculación que se hiciera como persona ausente mediante resolución calendada a 18 de septiembre de 2002.
Finalmente y como quiera que el acto mediante el cual se encuentra privado de la libertad GÓMEZ RINCÓN –sentencia condenatoria- queda sin efecto como consecuencia de la declaratoria de nulidad, concédase de manera inmediata la libertad implorada en el escrito de amparo, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN. Segundo.- DECLARAR la nulidad del proceso radicado con el No. 2005-0008 a cargo del Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, a partir, inclusive, de la vinculación que se hiciera como persona ausente de JAIRO HUMBERTO GÓMEZ RINCÓN mediante resolución calendada a 18 de septiembre de 2002.
Razón por la cual remítase la actuación al funcionario competente para que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión y por virtud del amparo prodigado reinicie la actuación con irrestricto apego al debido proceso. Tercero.- CONCÉDASE LIBERTAD INMEDIATA al actor, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad.
Cuarto.-
NOTIFÍQUESE esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991 debiendo remitir copia íntegra de la decisión, inclusive al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá. Quinto.- DEVUELVASE la actuación facilitada en calidad de préstamo. Sexto. REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Artículo 1 y 2 de la Carta Política. � Artículo 29 de la C.N. � Fol. 155 Con. Original 1 � Corte Constitucional. C-591 de 2005 PAGE 18