CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46216 YILBER PAUL ORTEGA GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46216 YILBER PAUL ORTEGA GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 050 Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, en contra de la decisión adoptada el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna del ciudadano YILBER PAUL ORTEGA GÓMEZ, vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informan las diligencias que YILBER PAUL ORTEGA GÓMEZ se encuentra afiliada al sistema de sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en virtud de la incapacidad permanente parcial que le fue dictaminada en Junta Médico Laboral. Asimismo aparece que, tras sufrir parálisis del lado izquierdo de su rostro, desde el año 2008 se le ha venido formulando al prenombrado toxina botulínica tipo A, 4.8 nanogramos (BOTOX), medicamento autorizado por el Comité de fármaco - vigilancia, sin embargo, en las últimas oportunidades se le ha aprobado la entrega de la toxina botulínica LANTOX, mas no el botox ordenado, fármaco que el médico neurólogo se niega a aplicar dado que ningún efecto tendría en su tratamiento.

En tales condiciones, el señor YILBER PAUL ORTEGA GÓMEZ acude ante el juez constitucional con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales a la salud y vida digna que considera actualmente desconocidos a partir de la actuación reseñada, por lo que solicita se ordene a la accionada autorizar el medicamento ordenado por el médico tratante sin ofrecer obstáculo alguno. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Neiva admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la entidad accionada.

Al ofrecer respuesta el Director de Sanidad de la Policía Nacional se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo para el efecto que mediante Comités Técnico Científicos del 29 de septiembre y 18 de noviembre de 2009 le fue aprobada al accionante la entrega de la toxina botulínica tipo A de 4.8 nanogramos LANTOX, esto es, en la marca contratada por MEDIPOL, de suerte que para cambiar dicha molécula, a la marca BOTOX, el médico tratante del actor deberá reportar falla terapéutica del LANTOX y así se evaluará la procedencia del cambio de marca, siendo que, la autorización de medicamentos debe estar precedida de aspectos eminentemente clínicos relacionados con la patología y protocolos de uso establecidos por el Ministerio de Protección Social.

Concluye entonces, es evidente que se ha hecho entrega de todos los medicamentos que se le han prescrito al demandante, siguiendo los protocolos que exigen los procesos de fármaco – vigilancia, para la misma seguridad del paciente. De manera subsidiaria solicita, en el evento de ordenarse el suministro del medicamento reclamado por el accionante, se autorice el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva el 18 de diciembre de 2009 concediendo el amparo reclamado, advirtiendo para ello que de conformidad con la posición de la Corte Constitucional (sentencias T-879 de 2004 y T-649 de 2008) una vez el médico tratante ha determinado los procedimientos y medicamentos que necesita un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular, en un derecho susceptible de ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud, de modo que al verificarse en el presente caso que el neurólogo clínico JORGE ANGARITA DÍAZ, no solo justificó la necesidad del fármaco recetado, sino que en el formato de falla terapéutica de medicamentos expresamente indicó que el paciente requiere en forma prioritaria la aplicación de toxina botulínica tipo A, 4.8 nanogramos BOTOX, lo cual permite inferir lo imperioso de su entrega, sin que resulte admisible que se desatienda una orden médica por motivos de contratación o disponibilidad presupuestal, so pena de contrariar los mandatos constitucionales.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la accionada autorizar y entregar el medicamente prescrito al actor en los términos consignados en la fórmula médica No. 39715 del 24 de abril de 2009, el cual se continuará suministrando según las órdenes que expida el médico tratante. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugna la sentencia de primera instancia retomando para el efecto los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano YILBER PAUL ORTEGA GÓMEZ está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada la autorización y entrega del medicamento prescrito por el médico tratante -toxina botulínica tipo A de 4.8 nanogramos BOTOX- en virtud de la enfermedad que padece.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que YILBER PAUL ORTEGA GÓMEZ es beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución. De otra parte se tiene que, el medicamento ordenado por el médico tratante del señor ORTEGA GÓMEZ no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutico del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –Acuerdo 042 de 2005-, motivo por el cual su autorización fue sometida a consideración del Comité Técnico Científico de Medicamentos, habiéndose aprobado su entrega desde el año 2008, no obstante lo cual, a partir del mes de septiembre de 2009 se aprobó la entrega de toxina botulínica tipo A de 4.8 nanogramos LANTOX, mas no el BOTOX que expresamente ordenó el neurólogo clínico que trata al actor.

Sobre éste primer aspecto, ha de decirse que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en inaplicar la exigencia de someter ante un comité técnico científico el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido el  médico tratante el que lo ha formulado,  por considerar ser el más apropiado para restablecer la salud del paciente, dejando sin sentido someter esa formulación ante un comité donde la mayoría de sus integrantes no son médicos sino, por el contrario, funcionarios de carácter administrativo y pertenecientes a la misma entidad de salud, haciendo que la decisión que se tome  carezca de objetividad.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha decantado en su jurisprudencia los requisitos para que las entidades promotoras de salud puedan ser obligadas a asumir los costos de un tratamiento no previsto en el plan obligatorio de salud, y a suministrar un medicamento o prótesis que el contrato de salud no contempla, los que por remisión resultan aplicables al presente asunto, ya que si bien no se trata de una entidad promotora de salud, dado el régimen especial de que gozan los militares y la clase de procedimiento requerido, resultan aplicables, pues la función que cumplen es similar.

Dígase entonces que ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente brindar la protección necesaria a efectos de que no se le presente obstáculo alguno al accionante en la entrega del medicamento prescrito por el médico tratante, sin que resulte admisible la justificación que ofrece la demandada para negarse a ello, en cuanto que, debe mediar la justificación y reporte de la falla terapéutica suscrita por parte del médico, cuando de las diligencias se desprende que dicho procedimiento fue agotado por el neurólogo que trata el señor ORTEGA GÓMEZ Lo anterior, atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general.

Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso. De otro lado, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, subsidiariamente solicitada por la entidad impugnante, necesario se impone remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadoras del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a una o a otra, independiente de que una tenga más prerrogativas que la otra.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907/04: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” Asimismo, la Corte Constitucional ha venido señalando en reiterada jurisprudencia que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” En el presente caso, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional accionada irrespetó el derecho a la salud del accionante, al no autorizar la entrega del medicamento que requiere con necesidad según lo prescribió el médico especialista, por lo que al juez de tutela le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que cese la amenaza de las garantías que con ocasión de tal omisión ha sufrido el actor, reconociendo que la entidad encargada de prestar los servicios de salud puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir.

Así entonces, se adicionará el fallo en el sentido de advertir que en los términos de la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- solamente hasta por el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, en la medida que la demandada no tramitó adecuadamente la solicitud del accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida, con la adición ya referida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de indicar que en los términos de la Ley 1122 de 2007, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, solamente hasta el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. 2. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia objeto de alzada. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Corte Constitucional T-469 de 2006. � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. 4