CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46208 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46208 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 28 Bogotá. D.C., 2 de febrero de dos mil diez 2010.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de RUBÉN DARÍO ESCOBAR BONILLA, ÁLVARO PEÑA ARIAS, GLORIA INÉS HENAO VEGA, FADYA OSPINA SERNA, GRACIELA DÍAZ MELLER, ÁLVARO JULIÁN CARDONA GARCÍA, MANUEL ANTONIO CASAS CASTAÑO, CARLOS ARMANDO GIRALDO GONZÁLEZ, CARLOS ERNESTO CEBALLOS ALZATE, BERNARDO ANTONIO GÓMEZ CORREA, LEONARDO SUÁREZ GIL, LUÍS JAIME ORLANDO TABARES Y CLARA CONSTANZA GUZMÁN NAVARRO, contra el fallo proferido el 11 de diciembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUAGRARIA S.A., FIDUPREVISORA S.A. y la E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO –EN LIQUIDACIÓN-.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Los accionantes laboraban al servicio de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, entidad que los desvinculó el 2 de octubre de 2009, pese a que gozaban de fuero sindical, a excepción de Gloria Inés Henao, madre cabeza de familia y Fadya Ospina Serna que tiene la calidad de prepensionada. “La citada E.S.E. no tramitó autorización judicial para despedir a los trabajadores amparados por el fuero sindical, como lo ordenan las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.

“No se han pagado las indemnizaciones a que tienen derecho sus mandantes, por haber sido incorporadas sin solución de continuidad como consecuencia de la escisión del ISS, a las empresas sociales del Estado en ese proceso. “La E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino suscribió un contrato de fiducia mercantil con Fiduprevisora S.A. para constituir un patrimonio autónomo en representación de la citada E.S.E. Esta figura jurídica fue usada para hacer creer que ya finalizó el proceso liquidatorio con el fin de despedir a los accionantes, cuando éste en realidad no ha finalizado, pues se deben cumplir una serie de trámites inherentes al proceso, lo que ha conducido a una mala aplicación del artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para despedir a las personas que poseen fuero sindical.

“2.2 Con apoyo en diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional se solicita que mediante un fallo de tutela se protejan los derechos de los actores y en consecuencia se ordene i) la reapertura del proceso liquidatorio de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino; ii) el reintegro de los accionantes a los cargos que ocupaban al momento del despido por estar protegidos por el fuero sindical y las normas sobre retén social y iii) la liquidación y el pago de los derechos convencionales de los demandantes.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por las siguientes razones: 1) La acción de tutela es un instrumento de naturaleza residual y en ese sentido, los accionantes tienen a su alcance la acción de reintegro por fuero sindical, a la cual pueden acudir para los mismos efectos pretendidos por esta vía constitucional. 2) Respecto a la señora Gloría Inés Henao vega, de quien en la demanda se adujo una condición de madre cabeza de familia, el Tribunal advirtió que la protección respectiva culminó con la liquidación de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino –sentencia C-991 de 2004 de la Corte Constitucional-. 3) Sobre la situación de Fadya Ospina Serna, de quien se dijo era prepensionable, concluyó que “…no tenía 17 años de servicio, o dicho de otro modo, le faltaban más de 3 años para adquirir el derecho a la jubilación cuando se produjo la liquidación de la E.S.E. R.A.A.P.”. 4) Por último, apuntó que “…debe decirse, como consideración común a los casos anteriormente analizados, que el argumento del apoderado de los accionantes para desconocer la fecha de liquidación de la E.S.E. R.A.A.P., con el fin de extender el alcance de las garantías laborales de sus mandantes, no es asunto que se deba debatir en sede de tutela, máxime si obra copia de un documento público de acta final de cierre del proceso liquidatorio de la E.S.E. donde laboraban los accionantes, por lo cual la discusión sobre los efectos del mismo se debe adelantar ante la autoridad competente y no ante el juez de tutela.” LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, el apoderado de los accionantes impugnó la anterior decisión. Planteó igualmente que “…respecto a la señora FADYA OSPINA SERNA, en el proceso de liquidación, no se tuvo en cuenta los cuatro (4) años de contratos sucesivos sin interrupción que tiene registrado en su hoja de vida laboral, desde su vinculación al seguro sin solución de continuidad hasta la desvinculación en la ESE, tiempo que de sumarse necesariamente la hace acreedora al reten social como prepensionable convencional, haciendo procedente el amparo de sus derechos fundamentales.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub júdice, encuentra la Sala que el demandante, de una manera desesperada y completamente incoherente con la naturaleza sumaria de este procedimiento constitucional, pretendió convertir al juez de tutela en uno ordinario, para definir aspectos que contienen, a no dudarlo, un claro tinte litigioso.

Tan es así, que lo concerniente a los derechos sindicales de sus prohijados dependen de una valoración obligatoria de las disposiciones convencionales que los rigen y, en esa medida, no hay mejor escenario para que se resuelva ese conflicto que el proceso sumario laboral de reintegro por fuero sindical. Igualmente, definir si el acta de liquidación de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino constituye o no el final del proceso liquidatorio, involucra no sólo una disputa sustancial sino también probatoria en la cual las autoridades demandadas deben contar con un espacio procesal que les permita mayor garantía a su derecho de contradicción. Sobre la protección que supuestamente cobija a los accionantes por el denominado “ retén social”, debe recordarse el alcance conceptual establecido en la jurisprudencia constitucional frente a dicha institución: “ i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” Ahora, si bien es cierto el artículo 12 de la precitada ley señala que “…de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley ” -resaltado fuera del texto-; esta disposición no resulta aplicable en esos precisos términos, por cuanto operó su derogatoria por efecto de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo la Corte Constitucional señaló que “…para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada”, es necesario considerar “ prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica”. –Resaltado fuera de texto- De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la estabilidad laboral reforzada de los accionantes, como acertadamente lo advirtió el Tribunal, tuvo como límite la extinción de la persona jurídica E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino, la cual ocurrió con la culminación del proceso de liquidación, por tanto no es procedente perpetuar sus vinculaciones al amparo de su presunta condición de prepensionados, máxime con el argumento, expuesto para el caso específico de la señora FADYA OSPINA SERNA, que deben considerarse los cuatro años en que ésta estuvo vinculada mediante contratos sucesivos, pues tal tema, nuevamente, involucra un asunto litigioso que amerita un extenso debate probatorio, que este instrumento constitucional sumario lamentablemente no permite.

En conclusión, debe tenerse que la desvinculación y actual estado de los accionantes, es producto de una actuación legítima de la administración en procura de reformar y/o modernizar sus instituciones, como lo ha explicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: “…no tendría ningún sentido que, por un lado, en desarrollo de facultades constitucionales y por medio de actos jurídicos que se hallan plenamente vigentes se ordenase la reestructuración de una entidad territorial y la supresión de cargos, y que, por otro lado, mediante una decisión judicial, se determine el restablecimiento de los contratos de trabajo terminados al amparo de esa autorización, pues esa decisión, además de causar traumatismos de orden administrativo y de no ser viable por sustracción de materia por no existir ya físicamente los empleos, implicaría un desconocimiento de esas precisas facultades constitucionales, cuyo ejercicio en ningún caso puede ser suspendido, ni mucho menos supeditado a determinadas eventualidades que surjan de las relaciones laborales existentes con quienes presten sus servicios a las entidades cuya reestructuración haya sido legalmente ordenada”- Sentencia de 30 de abril de 2004, radicado número 21562 -.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Ibídem. � Sentencia T 338 de 2008. � Ibídem 1 11