CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.204 ISMAEL MOZO HERRERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 49. Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ISMAEL MOZO HERRERA, contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de la garantía fundamental al libre desarrollo de la personalidad, presuntamente conculcada por el COMANDANTE DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA, a cuyo trámite se dispuso la vinculación del COMANDANTE DE LA FUERZA AÉREA DE CATAM.
LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “ISMAEL ALFONSO MOZO HERRERA manifestó que es miembro de la Fuerza Aérea Colombiana desde hace 24 años y 10 meses y ostenta el grado de Técnico Jefe especialista en electrónica aeronáutica de la Base Aérea de CATAM.
Dijo que pidió el retiro a partir del 5 de diciembre de 2009 que el Comando de la Fuerza Aérea autorizó el 8 de octubre siguiente pero a partir del 31 de diciembre de 2010 y el 8 de octubre se le notificó traslado a efectuarse el 12 de enero de 2010 para la Base Aérea de Larandia (Caquetá) Agregó que obligarlo a permanecer en la Institución contra su derecho al trabajo, a escoger profesión u oficio, así como al libre desarrollo de la personalidad ya que se impide cambiar su forma de vida, dedicarse a su familia y a otro tipo de actividades diferentes a las militares.
En razón de lo anterior, solicitó se amparen los derechos fundamentales vulnerados, se ordene al Comandante General de la Fuerza Aérea su retiro en forma inmediata o en su defecto se revoque la decisión de traslado.” 2. En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, manifestando que (i) el retiro del actor se dispuso a partir del 31 de diciembre de 2010 por razones propias del servicio, conveniencia y necesidad institucional de conformidad con lo consagrado en el artículo 217 de la Carta Política, por lo que antes del retiro debe transmitir a otros militares su experiencia profesional y formación con el fin de garantizar la operatividad de la Fuerza, (ii) no se puede asemejar los retiros del persona militar con los de la empresa privada, (iii) el traslado del accionante se dispuso de conformidad con el artículo 82 del Decreto 1790 de 2000, y (iv) al señor MOZO HERRERA se le traslada a un cargo en igualdad de condiciones y con el mismo sueldo a una unidad militar ubicada en zona de orden público, otorgándole permiso de 15 días cada tres meses más una prima mensual equivalente al 25%, razón por la que no se desmejoran sus condiciones laborales, máxime cuando los gastos de traslado de instalación del suboficial y su familia los asume la Institución de conformidad con el artículo 94 del Decreto 1211 de 2000. 3.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de diciembre de 2009, negó la solicitud de amparo, pues consideró que (i) la fecha de retiro dispuesta en relación con el accionante se encuentra ajustada a los cánones legales y jurisprudenciales y, (ii) en relación con el traslado del Suboficial, puntualizó que hace parte de las facultades inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para trasladar o sustituir en la medida de las necesidades y conveniencias. 4.
El accionante impugnó el fallo reseñado, al considerar que en atención al lugar a donde fue dispuesto su traslado, no deviene importante para la FAC la transmisión de sus conocimientos en electrónica aeronáutica, pues en la base aérea de Larandia (Caquetá) no se realizan tareas de mantenimiento al no existir aeronaves asignadas permanentemente y el personal que es trasladado a esa sede no guarda relación alguna con su especialidad lo que imposibilita capacitación alguna.
Asimismo, indicó que con su traslado se desconoce (i) lo dispuesto en el Oficio No. 5136, signado por el Jefe de Operaciones de Logísticas Aeronáuticas en punto a los traslados del personal que se encuentra pendiente para retiro, y (ii) se desmejoran sus condiciones salariales, ya que va a dejar de devengar la “prima de vuelo” que equivale al 60% de su salario.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará la decisión de negar la acción constitucional, bajo las razones que a continuación se exponen: 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
La solicitud de amparo del actor, conlleva a determinar dos aspectos: (i) si el hecho de que el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana haya aceptado su retiro a partir del 31 de diciembre de 2010 y no desde diciembre de 2009, como lo solicitó, constituye una vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u oficio y al trabajo, y (ii) si la decisión de disponer su traslada a otra zona del país afecta su estabilidad laboral y familiar. 3.
En relación con el primer ítem, dígase que de acuerdo el Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establece en el artículo 100 como causal de retiro, haberlo solicitado algún miembro de las Fuerzas Militares y el artículo 101 dispone que: "Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente." 4.
La Corte Constitucional en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, dejó expuestos los aspectos que deben ser valorados, a efecto de establecer si la decisión de no conceder el retiro inmediato del servicio afecta las garantías fundamentales del interesado, al puntualizar que: “(…) si bien la opción de retiro en cualquier momento resulta ser una garantía para el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, en el sentido de que nadie puede ser obligado a permanecer en determinada ocupación, dicha facultad puede restringirse por las razones allí contempladas, prolongando la permanencia de quien solicita el retiro.
En este sentido, resultaría legítimo, incluso contra su voluntad, mantener el vínculo de un miembro de las Fuerzas Militares cuando medien "razones de seguridad nacional o especiales del servicio". Ahora bien, lo anterior implica que la no aceptación del retiro inmediato del miembro de las Fuerzas Militares que lo solicita, bien sea por razones de seguridad y defensa nacional, por la necesidad del servicio o por cualquier otra causa que lo justifique, deberá acreditarse de manera cierta por quien la invoca.
Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros.
(…) Desde hace años Colombia ha venido sufriendo ataques por parte de grupos armados y ha tenido que afrontar "amenazas de las organizaciones delictivas", tal y como lo plantea la parte demandada. Sin embargo, no puede pasarse por alto que, en gran medida, tales circunstancias han ido adquiriendo cierto grado de cotidianeidad en la vida política, económica y social del país. Por ello, aducir simplemente la situación de orden público por la que se atraviesa, no representa per se un argumento para fundamentar "razones de seguridad nacional o especiales del servicio" con el fin de mantener, contra su voluntad, a un oficial o suboficial en la Fuerza Militar.
En este sentido, la Sala considera que la situación de orden público, alegada como razón para mantener a una persona al servicio de las Fuerzas Militares y con ello limitar el ejercicio de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, debe ser considerada y analizada en el caso en particular, tal y como quedó explicado en las consideraciones generales de esta providencia, teniendo en cuenta la necesidad de contar con soporte sólido que así lo demuestre.
Si bien por mandato constitucional todos los miembros de las Fuerzas Militares -Ejército, Armada y Fuerza Aérea- están llamados a defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, lo cierto es que al interior de cada organización existe una jerarquía y clasificación de oficiales y suboficiales de la que depende dicha labor.
La importancia de la función que desarrolle determinada persona dependerá del grado en que se encuentre, de su especialidad, del tiempo en el servicio, de la naturaleza de sus funciones, de la capacitación y preparación que se le haya suministrado, del dinero que se haya invertido en su formación, así como del tiempo en el que esa inversión se haya proyectado, entre otros aspectos.
Por lo anterior, es fundamental que casos como el del accionante, en donde es latente la restricción de los derechos fundamentales, se estudien con especial cuidado”. La Fuerza Aérea Colombiana consideró la solicitud de retiro voluntario del actor con efectos fiscales a partir del 31 de diciembre 2010, atendiendo razones de adiestramiento y capacitación al personal subalterno de su especialidad –Técnico Jefe en la especialidad de Electrónica Aeronáutica- con lo que no se causaría traumatismos para la Fuerza hasta el momento de su retiro, determinación a la que arribó ciñéndose al procedimiento descrito en la Directiva Permanente No. 53 de 2008, proceso que implica “ la emisión de conceptos por parte de las diferentes dependencias de la Fuerza, para conocer la conveniencia institucional, analizando las necesidades de la Institución, capacitación recibida y obligación de permanencia, proyección dentro de la Fuerza, tiempo de servicio en la institución, desempeño, posibilidad de reemplazo a corto plazo, situación familiar y social, conveniencia del retiro hasta que llegue una persona a suplir el cargo, situación administrativa de vacaciones… ” todo lo anterior con el objeto de establecer si existen razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran la permanencia en la actividad militar conforme lo consagra el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000.
De lo anterior surge claro que las razones expuestas por la entidad accionada para sujetar el retiro del oficial MOZO HERRERA de la institución al 31 de diciembre de 2010, no deviene del capricho o arbitrariedad, sino del análisis realizado al caso en particular en la que se tuvo en cuenta no sólo las exigencias de seguridad nacional, sino también el sistema de relevos del personal, la capacitación requerida para el desempeño de su reemplazo y las necesidades especiales del servicio, todo ello se insiste, en aplicación de la normatividad especial que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 5.
Finalmente, y en virtud de que lo que se cuestiona a través de la acción de tutela es una situación de índole administrativa, es claro que el actor cuenta con mecanismos de defensa judicial idóneos para ejercitar los derechos que estima vulnerados, inicialmente agotando la vía gubernativa y posteriormente acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, razón adicional para concluir en la improcedencia del amparo.
Ahora, en lo atinente al traslado dispuesto para el actor a la base militar de Larandia (Caquetá), tal pretensión igualmente resulta desacertada pues, conforme lo ha sostenido esta Sala en criterio uniforme y reiterado, de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 86 de nuestra Carta Política, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que el afectado disponga de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos mas idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.
En el presente caso no cabe duda de que el accionante cuenta con otro medio judicial de defensa, como que a efectos de discutir la validez del acto administrativo que considera lesiona sus intereses, cual es el de ejercitar las acciones pertinentes ante la jurisdicción contencioso administrativa, particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
La determinación de si es procedente o no invalidar la orden de traslado en cuestión es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado abrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, como ya se anotó, se logra mediante el inicio de las acciones conducentes, donde la autoridad competente indique si le asiste o no la razón, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables, en tales condiciones.
La existencia o inminencia de un perjuicio irremediable debe corresponder, como lo ha reiterado la jurisprudencia, a un derecho cierto e indiscutible, circunstancia que no se advierte en el sub examine. Las razones consignadas, estima la Corte, son suficientes para confirmar la decisión impugnada. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T- 1218 de 2003. _1247636078.doc