CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 46201 Néstor Armando Novoa Velásquez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 46201 Néstor Armando Novoa Velásquez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.040 Bogotá, D.C., febrero once (11) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede esta Sala a desatar el recurso interpuesto por el doctor Néstor Armando Novoa Velásquez, contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2009, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de la cual le negó amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El ciudadano referenciado se inscribió en el concurso de méritos para proveer cargos de Fiscales Delegados de la Fiscalía General de la Nación, efecto para el cual envió la respectiva documentación exigida. 2. La Universidad Nacional de Colombia fue vinculada al concurso a través del contrato de servicios para realizar el proceso de selección, mediante procedimientos y medios técnicos que permitieran la participación en igualdad de condiciones de los aspirantes que demuestren poseer los requisitos para desempeñar los cargos que pertenecen al régimen de carrera de la entidad atrás referenciada. 3.

El doctor Néstor Armando Novoa Velasquez presentó la respectiva prueba escrita y el 30 de septiembre de 2008 y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación publicó en la página Web los respectivos resultados, obteniendo el aquí demandante para el cargo de Fiscal Seccional 75 puntos -55 por conocimientos y 20 por experiencia laboral- y para Fiscal Delegado ante Tribunal 71 puntos -51 por conocimientos y 20 por experiencia laboral-. 4.

Como quiera que el accionante no estuvo conforme con la forma como se valoró su hoja de vida y las pruebas escrita y específica, interpuso contra la anterior decisión el recurso de reposición, y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución No. 1226 del 24 de noviembre de 2008 mantuvo los puntajes asignados, ocupando el puesto 61 de las 52 vacantes para ocupar este último cargo 5.

En vista de lo anterior, el doctor Néstor Armando Novoa Velásquez recurre al juez de tutela para que, previos los trámites respectivos le ordene a la Fiscalía General de la Nación “tenga en cuenta y se adicione a la calificación de mi hoja de vida, la experiencia docente que acredité durante la segunda etapa del concurso, me notifique la nueva calificación y el puesto en que quede ubicado, disponiendo lo pertinente para mi nombramiento en propiedad”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento y notificó de la demanda a las entidades demandadas. 2. La doctora Ximena Londoño Jaramillo Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación solicitó se declare improcedente el amparo solicitado porque lo que ataca el demandante es la respuesta al recurso de reposición que recibió el pasado sin que hubiera acudido a la jurisdicción contencioso, además porque está ausente el principio de inmediatez.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 2 de diciembre de 2009, negó el amparo solicitado al no advertir vía de hecho que amerite la intervención del juez de tutela, porque previo el estudio de las copias que hacen parte de este trámite constitucional pudo evidenciar que el concurso se adelantó conforme a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico para tales efectos, además brilla por su ausencia el principio de inmediatez y no acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, el accionante con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió y publicó el Acuerdo 001 de 2006, “ por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos, ” así como las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 que busca proveer los cargos de carrera de Fiscales Delegados, Asistente de Fiscal y Asistentes Judiciales en la Fiscalía General de la Nación, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría el proceso de selección. 5.

Para el caso que nos ocupa basta con observar las exigencias previstas en los artículos 7°, 11 y 12 del Acuerdo 001 de 2006 para señalar que la administración desde un comienzo fue clara en el sentido de puntualizar que las bases y reglas de la convocatoria no podían ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, además en las mencionadas convocatorias se fijaron los criterios de calificación de las pruebas a aplicar, los cuales fueron aceptados por cada uno de los aspirantes al momento de llenar y firmar el formulario de inscripción, y las reclamaciones solo serán atendidas por errores de la administración, circunstancias que llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, porque previo el estudio del acervo probatorio pronto se advierte que los puntajes asignados a la hoja de vida, experiencia laboral, formación académica, publicaciones y docencia del doctor Néstor Armando Novoa Velásquez se ajustaron al ordenamiento jurídico establecido en el ordenamiento jurídico. 6.

No obstante, y como quiera que el libelista estaba inconforme con la decisión que calificó los diferentes estadios por los que pasó el proceso para ocupar el cargo de Fiscal Seccional o Delegado ante Tribunal, interpuso el recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente mediante resolución No. 1226 del 24 de noviembre de 2008, y el hecho que la administración se haya apartado de las razones de su disentimiento, no por ello debe decirse que sea una actuación arbitraria o caprichosa que afecte algún derecho fundamental del accionante y que amerite la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que está ausente el principio de inmediatez. 7.

A lo anterior -que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada- se suma que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que la reclamación del accionante tácitamente está dirigida contra los acuerdos 001 de 2006 y 001 de 2008 a través de los cuales se expidió el reglamento del proceso de selección y se determinaron los valores a otorgar en el estudio de la hoja de vida, los puntajes máximos que se otorgarían por concepto de experiencia laboral, formación académica, publicaciones y docencia para cada uno de los cargos a proveer, pues cuenta con la acción nulidad la cual puede ser incoada en cualquier tiempo, y en la que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche. 8.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 9. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que en la actualidad ocupa el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, con las garantías prestacionales que ello conlleva y la protección en seguridad social que no solo cobija al demandante sino a su entorno familiar.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 11