CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA (Impugnación) 46166 HERNÁN JOSÉ JARAVA OTERO TUTELA (Impugnación) 46166 HERNÁN JOSÉ JARAVA OTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.40 Bogotá, D.C., Once (11) de febrero del dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la apoderada del Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación contra el fallo del 1º de diciembre de 2009, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo concedió la tutela instaurada por el ciudadano HERNÁN JOSÉ JARAVA OTERO contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de esa entidad, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la función pública.
ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante que luego de participar y agotar todas las fases del concurso organizado por la Fiscalía General de la Nación, a través de la Convocatoria No 001 de 2007, con la finalidad de proveer 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales, la Comisión de Administración de Carrera publicó la lista definitiva de elegibles, ocupando el puesto 696.
En vista de que la Fiscalía no realizaba su nombramiento en periodo de prueba, elevó derecho de petición que la Jefe de Personal respondió en forma negativa el 12 de junio de 2009, aduciendo una serie de motivos no aplicables a su caso, porque tanto el examen psicotécnico, como el estudio de seguridad ya se habían practicado en las ciudades de Montería y Sincelejo, respectivamente, y el reacomodamiento de la planta de personal por aplicación del Acto Legislativo 001 de 2008, desconoce que dicho acto fue excluido del sistema jurídico colombiano. Entonces presentó nuevo derecho de petición el 7 de septiembre de 2009, explicando todo lo anterior, e informando que la lista de elegibles completaba un año de vigencia el 24 de noviembre de 2009.
No obstante, se le negó nuevamente su solicitud argumentando que los nombramientos se harían en orden descendente entre los que ocupen los primeros puestos y, según la misma respuesta, su nombramiento está supeditado a que exista una vacante. Si hasta el momento la entidad ha efectuado 165 nombramientos y la lista de elegibles tiene vigencia de un (1) año, es posible inferir que su nombramiento, por ser uno de los últimos, nunca vendrá, máxime si no se da la vacante.
Esta situación compromete la estabilidad laboral y social de los concursantes y no es de su resorte que la Fiscalía alegue su propia torpeza, por cuenta de unos reacomodamientos que debió realizar desde antes, inclusive, desde el 9 de septiembre de 2007, cuando se hicieron las diferentes convocatorias. Informa el accionante que en la inscripción al concurso seleccionó como lugar de trabajo los departamentos de Córdoba y Sucre, donde existen actualmente unas vacantes que están ocupadas con personal nombrado en provisionalidad y que inexplicablemente no se ha llenado con los elegibles.
Solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene su nombramiento en periodo de prueba como Fiscal Local, en un término perentorio, en el Departamento de Sucre, de acuerdo a su entorno familiar, social y laboral, en aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional. 2. Respuesta de las autoridades accionadas 2.1. La doctora Ximena Londoño Jaramillo, en su condición de Jefe de Oficina de Personal y Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones del accionante, por las siguientes razones: (l) La Fiscalía General de la Nación ha continuado con el proceso de nombramientos en periodo de prueba en cumplimiento de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 938 de 2004, según el reporte suministrado por la Oficina de Personal y que puede ser consultado en el link correspondiente de la entidad, actualizado por última vez el 13 de noviembre de 2009.
(ll) En el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, para el cual concursó el accionante, se han realizado 174 nombramientos, lo cual demuestra la voluntad de la administración en la implementación del sistema de carrera administrativa. (lll) Los fallos de tutela de la Corte Suprema de Justicia que ordenan culminar el sistema de carrera proveyendo los cargos vacantes con el Registro de elegibles, tienen efectos interpartes y el actor no ha sido parte en ninguno de ellos.
Lo ordenado allí ha sido cumplido bajo el entendido que estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2008, el cual sometía los nombramientos por registro de elegibles a los cargos que continuaran vacantes, luego no era jurídicamente posible darle prevalencia a un acto administrativo, como lo es el Acuerdo 007 de 2008, sobre un mandato constitucional.
Así, la Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento, paulatinamente, para evitar traumatismos en su interior y no vulnerar los derechos de quienes hasta esa fecha se verían beneficiados con el citado Acto Legislativo. (lV) Sin embargo, el pasado 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 en sentencia C-588 y la Fiscalía ha continuado el trámite de nombramientos con más agilidad.
Pero sólo desde el 28 de agosto del 2009 fue posible empezar a declarar insubsistentes a los que ocupaban en provisionalidad los cargos sometidos a concurso. A la fecha, la entidad no se ha sustraído arbitrariamente de su obligación de aplicar el registro de elegibles en mención porque, como se explicó, los nombramientos en periodo de prueba ya han iniciado; sin embargo, las etapas descritas como necesarias para efectuar los nombramientos, se dificultaron cuando estaba vigente el acto legislativo, por cuanto se modificó considerablemente el número de vacantes.
De esa manera, es evidente la voluntad de la Fiscalía de aplicar el sistema de carrera y está cumpliendo su obligación de nombrar según el orden de méritos, todo dentro del margen de lo posible. Para la entidad no era jurídicamente posible declarar insubsistente toda la planta de cargos sometida a concurso (en el 2007 cuando se publicaron las convocatorias), sin determinar previamente si le asistían derechos de inscripción extraordinaria, como lo ordenaba el Acto Legislativo 01 de 2008, vigente hasta el 27 de agosto de 2009.
(V) El actor ocupa el lugar 696 y según informe de personal, se han realizado 174 nombramientos, lo cual permite inferir que no es cierto que el actor tenga derecho a ser nombrado de inmediato, pues no se pueden desconocer los derechos fundamentales de quienes están antes que él, así se encuentre dentro del rango de elegibles, pues esto vulneraría derechos de terceros que no han acudido a la tutela para hacerlos valer.
(Vl) El puesto que ocupa el accionante corresponde al nivel nacional, pues el concurso no se realizó a nivel seccional; y los participantes tenían la opción de elegir la sede en la cual progresivamente se procederá a realizar los nombramientos en el menor tiempo posible. Concluye que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor 2.2.
Para responder los interrogantes formulados por el Tribunal Superior de Sincelejo, la misma funcionaria señaló, en concreto, que de acuerdo con la información suministrada por la Asesora del Grupo Jurídico de la Universidad Nacional de Colombia, el accionante participó para la convocatoria 001-2007, señalando en su formulario de inscripción que aspiraba laborar en la Seccional de Sucre y la ciudad de Sincelejo para la realización de las pruebas escritas.
Que el señor JARAVA OTERO ocupó el puesto 696 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos Municipales, en relación con el cual a la fecha se han realizado 174 nombramientos en periodo de prueba y en estricto orden descendente del registro de elegibles. A la fecha, el número de vacantes para ese cargo, es de cero (o) en el Departamento de Córdoba y de tres (3) en el Departamento de Sucre, sin que sea posible saber con certeza la posición ocupada por las personas en cada ciudad, puesto que en la inscripción los interesados podían escribir cualquier información y, entonces, la ciudad varía mucho.
Además, dado el carácter de la planta de personal global y flexible, el nominador tiene la facultad de reubicar a los servidores según la contingencia propia del ejercicio del cargo en una entidad que cumple labores a nivel nacional, debiendo atender los despachos judiciales de todas las categorías en ciudades y municipios. 2.3. La oficina de Personal de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Montería, certifica que en la planta de personal de Fiscales Delegados ante los Jueces Municipales y Promiscuos está conformada por treinta y dos (32) Fiscales de los cuales, dos (2) se encuentran en carrera administrativa y los treinta (30) restantes se encuentran en provisionalidad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo constitucional al advertir que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en asunto similar como el que se examina, surge incontrovertible la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario, toda vez que el otro medio con que cuenta el actor, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de los contencioso administrativo, no ofrece protección eficaz y oportuna a los derechos fundamentales del actor.
En concreto, precisó, que si bien es cierto se iniciaron los nombramientos en periodo de prueba en estricto orden descendente de los elegibles por razón del mérito, tal como lo dispone el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, las entidades accionadas no pueden seguir demorando injustificadamente los restantes nombramientos pretextando reajustes de personal o procedimientos administrativos subsiguientes a la publicación del registro de elegibles, debiendo existir un límite razonable en el tiempo que, en este caso ha sido sobrepasado, pues incluso el accionante, quien ocupa el puesto 696 a nivel nacional para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos Municipales, fue sometido a prueba sicológica y la estudio de seguridad desde el mes de abril de 2009 por lo que no existen razones constitucionalmente válidas para que deba seguir esperando en forma indefinida a que la entidad accionada, como nominador que es, lleve a cabo su nombramiento, pues cabe la posibilidad de que con el transcurso del tiempo su derecho se vea extinguido, más cuando apoyado en el principio de confianza legítima en la institución accionada, se sometió al concurso, agotó todas las etapas y conformó el registro de elegibles, con el único fin de que fuera nombrado en el cargo para el cual aspiró, y así pudiera tomar posesión. Al no hacerse esto último, se le está colocando en una situación de incertidumbre de cara a su derecho que no tiene razón de ser.
En consecuencia, ordenó al señor Fiscal General de la Nación que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión, nombre al señor HERNÁN JOSÉ JARAVA OTERO, en periodo de prueba, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos Municipales, en razón a la convocatoria 001 de 2007, por hacer parte del Registro Nacional de Elegibles publicada mediante Acuerdo 007 de 2008.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada del Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, luego de aclarar que lo ordenado por algunos fallos de tutela de la Corte Suprema de Justicia, tienen efectos interpartes, aduce que el Acto Legislativo 01 de 2008 sometía los nombramientos por registro de elegibles a los cargos que continuaran vacantes luego de su aplicación, pues no era jurídicamente posible darle prevalencia a un acto administrativo, como lo es Acuerdo No 007 de 2008, sobre un mandato constitucional.
Si bien era válido el concurso ya efectuado, su eficacia y aplicación estaba supeditada a un momento posterior a la aplicación del Acto Legislativo que se encontraba vigente. Así, luego de realizar la inscripción extraordinaria, los cargos que quedaran por proveer eran los que debían ser abastecidos por la lista de elegibles válida, proveniente del concurso ya realizado.
Situación contraria hubiese traído consigo, que el concurso tuviera una entidad normativa y jerárquica superior a lo señalado por la Constitución, situación totalmente ajena a nuestro Estado de Derecho. Sin embargo, el pasado 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional en sentencia C-588, declaró inexequible al Acto Legislativo 001 de 2008 y de esa manera la Fiscalía General de la Nación ha continuado el trámite de nombramientos con más agilidad, pero solo desde el 28 de agosto de 2009 fue posible empezar a declarar insubsistentes a los que ocupaban en provisionalidad los cargos sometidos a concurso.
A la fecha ha logrado dar cumplimiento al fallo en mención, puesto que los nombramientos en periodo de prueba ya han iniciado; sin embargo, se deben realizar las etapas descritas como necesarias, previamente para cada nombramiento, y que se dificultaron cuando estaba vigente el mencionado acto legislativo. Es decir, ha dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 938 de 2004, tal como lo demuestra el reporte de personal que transcribe y que puede ser consultado en la página de la Fiscalía General de la Nación, Comisión Nacional de Administración de Carrera.
Insiste que es voluntad de la entidad aplicar el sistema de carrera y que está cumpliendo dentro del margen de lo posible y hasta el momento se han realizado 380 nombramientos en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales, tal como se puede observar en la página de la Fiscalía, actualizada el 15 de enero del año en curso.
Concluye que si bien es cierto quienes se encuentran en el listado de elegibles, dentro del rango de cargos a proveer, tienen derecho a ser nombrados, esto no se puede hacer de forma inmediata una vez publicado el listado definitivo de elegibles el pasado 24 de noviembre de 2008, pues debido a la magnitud de la planta de la entidad, es necesario realizarlo paulatinamente, máxime cuando los cargos a proveer son en todo el territorio nacional y, en este caso, el actor ocupa un lugar alejado de los primeros puestos.
Solicita revocar el fallo de primera instancia y desestimar la acción impetrada por el señor HERNÁN JOSÉ JARAVA OTERO. CONSIDERACIONES La sentencia impugnada será confirmada, por las siguientes razones: 1. Es cierto como lo expresa el Tribunal, que en casos como el que se examina, la Sala ha señalado que la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario, surge incontrovertible, toda vez que el otro medio de defensa judicial con que cuenta el actor, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho posible de incoar ante la jurisdicción contencioso administrativa, no ofrece la protección eficaz y oportuna de sus derechos fundamentales.
Por ello se indicó, y ahora se reitera, que ante la ausencia de circunstancias motivadoras de un cambio de postura, surge la necesidad de seguir aplicando el mismo criterio frente esta temática, que a su vez se respalda en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, como la sentencia T-071 de de 1999, cuyos planteamientos son del siguiente tenor: “También, las mencionadas sentencias examinaron la procedencia de la tutela en los casos de desconocimiento de listas de elegibles, y, se consideró que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de preservar los derechos fundamentales de quienes integran las listas, y el término de un (1) año de vigencia de las mismas, la acción de tutela, según el caso concreto, puede ser procedente.
Se observó al respecto: "La ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que ésta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sentencias T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles -por lo general de un (1) año-, así como los derechos fundamentales que están involucrados en éstos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección.(sentencias T-719 y 783 citadas) ” 2.
Afirma el accionante que luego de participar y agotar todas las fases del concurso organizado por la Fiscalía General de la Nación, a través de la Convocatoria No 001 de 2007, con la finalidad de proveer 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales, la Comisión de Administración de Carrera publicó la lista definitiva de elegibles, ocupando el puesto 696.
En vista de que la Fiscalía no realizaba su nombramiento en periodo de prueba, elevó derecho de petición que la Jefe de Personal respondió en forma negativa el 12 de junio de 2009, aduciendo una serie de motivos no aplicables a su caso, entre ellos, el reacomodamiento de la planta de personal por aplicación del Acto Legislativo 001 de 2008, el cual fue excluido del sistema jurídico colombiano. Entonces presentó nuevo derecho de petición el 7 de septiembre de 2009, pero nuevamente se le negó su solicitud argumentando que los nombramientos se harían en orden descendente entre los que ocupen los primeros puestos y, según la misma respuesta, su nombramiento está supeditado a que exista una vacante. 3.
Sin duda, estos planteamientos así como los aludidos en el escrito de impugnación, desconocen las garantías fundamentales de quienes, basados en el principio de confianza legítima en las instituciones, se someten al concurso de méritos, agotando todos los pasos, superando las pruebas y, no obstante conformar el registro de elegibles, se les coloca en una situación de incertidumbre e indefinición de su situación laboral, por cuenta de los trámites administrativos que, como en este caso, debe adelantar la Fiscalía General de la Nación para proceder a efectuar los nombramientos.
Postura abiertamente opuesta a las motivaciones esgrimidas por la Corte Constitucional, al momento de analizar la constitucionalidad del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico), donde dejó señalado que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la entidad debería haber culminado el sistema de carrera: “5. La constitucionalidad condicionada de las disposiciones acusadas.
En el presente caso le corresponde a la Corte determinar (i) si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegidos a través del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.
El artículo 70 de la Ley 938 de 2004 regula la provisión de los cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación. En su primer inciso la disposición establece que, como regla general, los nombramientos en la entidad se deben realizar en propiedad, después de superado el período de prueba. También determina que si esto no fuera posible el nombramiento se hará mediante encargo.
El inciso está en armonía tanto con las disposiciones constitucionales que establecen la estructura de la Fiscalía General de la Nación, como con el artículo 125 de la Constitución que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. La norma determina el acceso a los cargos de la Fiscalía mediante un concurso de méritos, con lo cual se ajusta a los principios que rigen la administración pública.
El acceso a los cargos mediante concurso de méritos cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial.
De otro lado, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 establece una excepción a la regla general sobre la provisión de cargos mediante concurso, al permitir el nombramiento de funcionarios en provisionalidad cuando el nombramiento en propiedad no fuere posible. No obstante, hace la salvedad de que ese nombramiento en ningún caso genera derechos de carrera.
A su vez, el artículo 76 regula el retiro de los funcionarios, y su inciso segundo, demandado en esta oportunidad, establece que para los cargos distintos a los de carrera el retiro es “objeto de la facultad discrecional del nominador”. La Corte advierte que tanto del inciso segundo del artículo 70 como del inciso segundo del artículo 76 se han derivado interpretaciones y situaciones cuya inconstitucionalidad salta a la vista.
Ciertamente, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 se ha convertido en la regla general en la Fiscalía General de la Nación para lo que tiene que ver con los nombramientos de sus servidores, ya que aún no se ha realizado los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera. De la misma manera, el segundo inciso del artículo 76 se ha interpretado en la práctica en el sentido de que la facultad discrecional del nominador solamente excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera, circunstancia que ha motivado que, en forma habitual, los servidores de la Fiscalía nombrados en provisionalidad sean retirados discrecionalmente por el nominador, sin acto motivado que especifique las razones del servicio que justifican la desvinculación. En la sentencia T-131 de 2005, a la que se hace alusión en el acápite 3 de esta providencia, se constató que aun cuando la regla general sobre la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación establece que los nombramientos deben ser en propiedad, dicha entidad no ha realizado todavía los concursos de mérito respectivos para proveer sus cargos.
Por lo tanto, la mayoría de los cargos en la Fiscalía General de la Nación se encuentran ocupados en provisionalidad. Así, la excepción a la norma contemplada en el segundo inciso del articulo 70 de la Ley 938 de 2004 -“excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”-, se ha convertido en la regla general, lo que genera una vulneración directa a los derechos fundamentales de las personas que desean acceder a la carrera de la Fiscalía General de la Nación en condiciones de igualdad.
De la misma manera, dicha situación vulnera los artículos 125 y 253 de la Constitución, al ir en contravía de los principios que orientan el ejercicio de la función pública en la Fiscalía General de la Nación. Al respecto cabe reiterar que, al momento de proferir la sentencia T-131 de 2005, la Corte constató que ya habían sido superados los obstáculos que, según la Fiscalía General de la Nación, le impedían realizar los concursos.
Igualmente, es importante repetir que el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008”. Por lo tanto, la nueva estructura de la Fiscalía General de la Nación debe estar en pleno funcionamiento para ese momento, fecha que constituye también un plazo límite razonable, además de claro, preciso y pertinente, para que el régimen de carrera se encuentre implementado a cabalidad en esa entidad, o sea, para que éste haya culminado.
De acuerdo con lo anterior, a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.
Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio.
Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.
(lo subrayado fuera de texto)”. Ahora bien, la Ley 938 de 2004 estableció en el artículo 66 la finalidad para la cual se conforma el registro de elegibles y el 67 la manera en que se debe llevar a cabo la provisión de los cargos: ART. 66.- Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años.
(La comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del registro.) (Igualmente, la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.) ART. 67.- Provisión de los cargos.
Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles. Nótese que la misma Corporación, al estudiar la exequibilidad de los artículos 54, 56, 60, 62, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004, reiteró su posición en torno al plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007 para la aplicación del sistema de carrera, en los siguientes términos: “La situación de los concursos que se desarrollan actualmente 12.
En la sentencia T-131 de 2005, la Sala Tercera de Revisión ordenó, en el numeral tercero de la parte resolutiva, que, en el marco de su autonomía, el Fiscal General de la Nación debía disponer lo necesario para implementar el sistema de carrera en la institución, para lo cual debía fijar un cronograma y los indicadores de resultado pertinentes para poder hacer un seguimiento de los avances logrados en la ejecución del plan.
Posteriormente, en la Sentencia C-279 de 2007 la Corte, luego de hacer referencia a la Sentencia T-131 de 2005, declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, “en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.” Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad.
La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente.
Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio.
Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones. A manera de ejemplo, en la Sentencia C-1040 de 2007, la Corte analizó las objeciones presidenciales al proyecto de ley “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notario y se hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000.” Varias normas del proyecto modificaban las reglas bajo las cuales se estaba realizando en ese instante el concurso de notarios.
En la sentencia la Corte reconoció que la potestad de configuración del legislador “lo habilita para determinar la forma y método con que debe diseñarse el concurso para proveer cargos de notarios. No obstante, la potestad de libre configuración no puede desconocer derechos de los aspirantes y, por esa vía, no puede afectar principios constitucionales íntimamente ligados a esos derechos.
Por ello la Corte acepta que, en términos generales, las normas aquí estudiadas no quebrantan la Constitución, pero que sí lo hacen si son aplicables al concurso que se celebra en cumplimiento de la orden de la Corte, en detrimento de quienes ya están participando en él.” Luego, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 8° del proyecto, que expresamente indicaba que “[c]ualquier concurso para notario que en la actualidad se esté desarrollando, deberá adecuarse a lo preceptuado en esta ley.” Expresó la Corte que esta orden de adecuación del concurso a las nuevas normas implicaba “un cambio inconstitucional en las condiciones de acceso al concurso”: “Tal como se indicó precedentemente, los concursos de méritos para acceder a cargos públicos deben fundarse en la transparencia, en la igualdad de oportunidades, en la publicidad y en la objetividad en la calificación de los aspirantes.
Estas exigencias permiten que el concurso sea respetuoso de los derechos de los aspirantes, que su evaluación efectivamente se dirija a calificar sus condiciones personales, profesionales, técnicas y académicas, y que la designación final de los cargos se haga de manera justa, equitativa y objetiva, y no por razones de favoritismo, clientelismo, amistad, nepotismo, etc., que nada tienen que ver con el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo público.
“Una de las consecuencias que se deriva de este haz de garantías es que las bases del concurso deben respetarse de principio a fin. La modificación de los criterios de calificación transforma las reglas aplicables al concurso que son las que deben regir hasta el momento de su culminación. “En distintas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado que el cambio de las reglas de juego de los concursos para provisión de cargos públicos constituye vulneración de los derechos fundamentales de los aspirantes.
El fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a respetar; se vulnera el principio de la buena fe (art. 83 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al diseñar las condiciones en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (art. 2º C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el código de comportamiento implícito en las condiciones de participación del concurso, y, en fin, distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, etc, se ven comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones y requisitos de participación y calificación de un concurso de estas características.
Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 constitucional, se ve vulnerado si durante el trámite de un concurso abierto, en el que debe operar el principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y a evaluación. “(…) “Así las cosas, la Corte Constitucional considera que el artículo 8º del proyecto de ley es inconstitucional, y así lo hará saber en la parte resolutiva de este fallo, pues sin atender al contenido de las disposiciones del mismo, ordena que las mismas se acoplen, se ajusten al concurso que se convocó por orden de la Sentencia C-421 de 2006, con lo cual, de un lado, se vulneran los principios de confianza legítima y tratamiento igualitario de los concursantes, pues se modifican las condiciones de participación que fueron establecidas en la convocatoria del concurso, y del otro, impide el cumplimiento efectivo de la orden impartida en la Sentencia C-421 de 2006, pues la adecuación del concurso que ya se inició a las condiciones previstas en el proyecto implicaría un retraso en la culminación del concurso o, en el peor de los casos, su reapertura.” “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarara la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.
Por otra parte, es claro que la regla anterior no cabe para aquellos concursos que no se han iniciado todavía. Esos nuevos concursos habrán de ceñirse a la ley que debe dictar el Congreso de la República para reglamentar los concursos de la Fiscalía, tal como lo exige la Constitución. No obstante, puede darse el caso de que dicha ley específica no sea adoptada.
Esta circunstancia no debe impedir el goce efectivo del derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, mediante un sistema de méritos que asegure el ingreso con base en criterios objetivos, ni impedir que opere en la Fiscalía una carrera que ponga fin a los nombramientos en provisionalidad. Mientras el Congreso no expida la ley correspondiente, los futuros concursos se ceñirán, en su orden, a las normas pertinentes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de la Ley 909 de 2004.
En este sentido, es importante reiterar que los actos administrativos que adopte la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación deben circunscribirse a los aspectos técnicos y operativos necesarios para poder ejecutar las leyes aplicables en la materia. En la medida en que tales reglamentos son solo actos administrativos para los concursos futuros, su ámbito se circunscribe al propio de los aspectos técnicos y operativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes aplicables en el contexto específico de la Fiscalía General de la Nación” (lo subrayado fuera del texto).
En consonancia con esas consideraciones, en la parte resolutiva del fallo aludido se dispuso lo siguiente: “Tercero.- Los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado, de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente. Los nuevos concursos se sujetarán a la ley que debe expedir el Congreso de la República y, entre tanto, a la Ley Estatutaria de la administración de Justicia y a la Ley 909 de 2004”. 4.
Tan precisos señalamientos están siendo desconocidos por la Fiscalía General de la Nación, no sólo frente al límite temporal previsto para efectuar la provisión de cargos a partir de la lista definitiva de elegibles, que no era otro que el 31 de diciembre de 2008, sino en cuanto a los principios que rigen la función pública. De allí que ante la similitud de la cuestión fáctica, para la resolución de este caso sea pertinente reiterar las motivaciones consignadas en los fallos de tutela inicialmente aludido, mediante los cuales se concedió el amparo constitucional solicitado: Por otra parte la Sala estima que si bien el concurso de la fiscalía revistió alguna complejidad en cuanto a su realización, este es un tema ya agotado porque desde el 24 de noviembre de 2008 existe una lista definitiva de elegibles destinada a proveer los cargos en los distintos niveles de la institución, actuación que se impone como corresponde a una comprensión integral de los principios de vocación constitucional que rigen la función pública: debido proceso, mérito, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, etc., pero, además, porque resulta inexcusable el sometimiento de la Fiscalía General de la Nación a las decisiones judiciales que sobre el tema ha reiterado la Corte Constitucional.
Entonces, para la Corte es indiscutible que la pretensión formulada en la demanda tiene vocación de prosperidad como que resultan insuficientes los argumentos esgrimidos por la fiscalía para pretermitir el nombramiento de (…), pues si bien es cierto las entidades accionadas tienen la facultad de resolver el tema de los empates y confrontar las opciones de sede de los participantes comprendidos dentro del número de plazas convocada a concurso, dicha potestad no se ofrece absoluta, como que debe existir un límite razonable y objetivo de tiempo para agotar esa labor, de donde surge que el transcurrido desde el pasado 24 de noviembre hasta la fecha es más que proporcionado y suficiente; ello por cuanto no resultaría constitucionalmente admisible que le quede como única alternativa a los concursantes la posibilidad de esperar el interminable transcurso del tiempo viendo cómo su derecho se frustra.
Por otra parte, también es razonable considerar que si las personas que ocupan los primeros lugares en el registro definitivo de elegibles aún no ejercitan las acciones con el fin de que se les designe en los cargos para los cuales concursaron, esto no significa que el derecho de los demás participantes comprendidos dentro del rango de los cargos convocados sea de inferior categoría o “una mera expectativa”, porque no se puede olvidar que el concurso adelantado por vez primera en la Fiscalía con apoyo de la comunidad internacional, tuvo por objeto conjurar una situación de hecho inconstitucional a la que no se le puede hacer el esguince pretextando “ ajustes de planta ” en los que ya se han invertido varios años, pues de otra manera no se entendería que desde el 9 de septiembre de 2007 la Fiscalía hubiese convocado un número determinado de plazas a proveer por concurso, las que dicho sea de paso no constituyen el total de los cargos que posee el ente a nivel nacional.
(…) Tampoco es válido para este caso el argumento de “los ajustes de personal” sobrevinientes por efecto del acto legislativo No. 001 de 2008 para dilatar los nombramientos conforme al registro de elegibles, en la medida que sus disposiciones no tienen incidencia en el concurso de méritos en que participó el actor como quiera que sus etapas se agotaron con la publicación del registro definitivo de elegibles, restando únicamente los nombramientos y si bien la Ley 938 de 2004 no consagró expresamente un término para ello, no es menos cierto que la Fiscalía General de la Nación tenía como plazo máximo para implementar el régimen de carrera hasta el 31 de diciembre de 2008 como viene de verse, proceso que indiscutiblemente comprende los respectivos nombramientos, por lo que éste resulta ser también el término máximo para cumplir con esa específica obligación. 5.
Súmese a todo lo anterior que la Corte Constitucional, en sentencia T-834 de 2009 confirmó el fallo de tutela proferido por esta Corporación el 9 de marzo del mismo año, dentro del expediente radicado 40474 y en sus consideraciones, señaló: En primer lugar, esta Corporación debe reiterar que de conformidad con la jurisprudencia expuesta en la parte motiva de esta providencia, la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger personal para suplir cargos de su planta, debe respetar las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales deben someterse los participantes.
Es por ello que finalizado el concurso y ante la existencia de una lista de elegibles, obliga la provisión de las vacantes en el estricto orden de lista. En relación con la posición aducida por la Fiscalía en relación con la imposibilidad de loa provisión de cargos, en razón de la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2008, cabe señalar que sen Sentencia C-588 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible ese Acto Legislativo.
En efecto, en esta providencia se reiteró que el mérito es el principio básico de ingreso en la carrera. Las razones expuestas son suficientes para que la Sala ampare los derechos fundamentales a un debido proceso, a la igualdad en condiciones y acceso a cargos y función pública invocados por el accionante. Razones que comparte con los postulados de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del presente proceso de tutela.
Consecuente con ese marco argumentativo, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr Tutelas Nos 40474 y 40902 de 2009. � Sentencia T-071 de 1999. � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 � Inciso declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-878 de 2008 � Ídem. � M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
La sentencia contó con un salvamento parcial de voto del magistrado Humberto Sierra Porto. � “sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública” (Sentencia C-478 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra). � Sentencia de la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008. � Sentencias T-131 de 2005, C-279 de 2007 y C-878 de 2008 entre otras. � Tratamiento erróneamente dado por algunos a la situación de quienes figuran en la lista de elegibles dentro del número de cargos convocados a concurso, pues en verdad de trata de un derecho consolidado por virtud de las características particulares de un concurso para implantar el régimen de carrera en la institución, donde no cabe la facultad de examen previo de necesidad del servicio aplicable sí en los eventos ordinarios en que se trata de llenar vacantes. � MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - UNION EUROPEA, PROYECTO “FORTALECIMIENTO DEL SECTOR JUSTICIA PARA LA REDUCCIÓN DE LA IMPUNIDAD EN COLOMBIA” Convenio No. ALA/2004/016-831. � 744 cargos de Fiscal delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos (convocatoria 001-2007), 732 cargos de Fiscal delegado ante Jueces del Circuito (convocatoria 002-2007), 298 cargos de Fiscal delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado (convocatoria 003-2007); 52 cargos de Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito Judicial (convocatoria 004-2007), 2.247 cargos de Asistente de fiscal I, II, III y IV (convocatoria 005-2007) y 624 cargos de Asistente judicial IV (convocatoria 006-2007). � Sentencia C-279 de 2007.
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