CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 46144 MAIDER ADRIANA GÓMEZ CASTAÑEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 46144 MAIDER ADRIANA GÓMEZ CASTAÑEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado acta N° 040 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala decide la impugnación presentada por el Administrador de SALUD TOTAL E.P.S. Sucursal Cali, contra el fallo del 9 de diciembre de 2009 con el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la ciudadana MAIDER ADRIANA GÓMEZ CASTAÑEDA, cuya vulneración se reclama respecto de la mentada entidad.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Del contenido de la demanda se pueden sintetizar los siguientes hechos: La ciudadana MAIDER ADRIANA GÓMEZ CASTAÑEDA se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL S.A. en calidad de cotizante, desde el 16 de febrero de 2006. Es así como, el 22 de noviembre de 2009 la prenombrada fue hospitalizada en la Clínica Nuestra Señora del Rosario de Cali donde le fue diagnosticado síndrome febril, infección respiratoria aguda y neumonía, sin embargo luego de transcurridos 7 días y al observar que no presentaba mejoría en su salud sus familiares decidieron contratar los servicios de un médico particular, cirujano de tórax de la Clínica de Occidente, quien valoró a la paciente y conceptuó sobre su estado de salud, señalando así la necesidad de remitirla a una unidad hospitalaria de nivel III ó IV de atención para “toracoscopia con decirticicon y pleurectomia”, pendiente para cirugía de tórax, a lo cual la EPS ha hecho caso omiso.

Ante tales sucesos, ZULAY DALILA LÓPEZ CLAROS obrando como agente oficiosa de la señora MAIDER ADRIANA GÓMEZ CASTAÑEDA, instauró acción de tutela contra la EPS SALUD TOTAL, en tanto considera, la decisión de dicha entidad transgrede los derechos de salud en conexidad con la vida y dignidad humana. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cali concedió el amparo, advirtiendo que la EPS accionada tenía conocimiento de lo prescrito por el especialista a la señora MAIDER ADRIANA GÓMEZ y sin embargo no brindo una solución que permitiera la realización eficaz de los procedimientos de salud acorde con su patología, pues aunque se adujo en todo momento que no había disponibilidad de camas en los diferentes centros de atención hospitalaria, no puede así desconocerse que no se le remitió ante un médico subespecialista de cirugía de tórax que valorara a la paciente, lo cual obligó a sus allegados a requerir los servicios del doctor JAVIER TRIANA, a causa precisamente de la desmejora que estaba sufriendo en su salud.

Finalmente advirtió, en el presente asunto se hace procedente la sanción de que trata el ordinal J, artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por lo que precisó que la EPS accionada podrá solicitar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías- FOSYGA-, el reembolso hasta del 50% de las erogaciones en que llegare a incurrir con motivo del amparo concedido.

IMPUGNACIÓN El Administrador de la EPS SALUD TOTAL S.A. Sucursal Cali impugnó el fallo de tutela con el propósito de obtener su revocatoria, en lo que respecta a la facultad que se le otorgó a la EPS accionada para solicitar el reembolso de apenas el 50%, en cuanto advierte, dicha sanción es aplicable para aquellas entidades que nieguen los servicios por capricho y en este caso no existe prueba demostrativa de la negativa de esa EPS a prestar los servicios médicos solicitados por la accionante.

De otra parte destaca, si bien la Corte Constitucional en sentencia C-463 de 2008 avaló la sanción consagrada en la Ley 1122 de 2007, el juez de tutela debe limitarse a reconocer el recobro de lo no incluido en el POS, sin que le esté dado entrar a determinar la amplitud del derecho económico, lo cual debe efectuar el Ministerio de la Protección Social.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

Como en el caso que se examina el aspecto objeto de impugnación se dirige concretamente a obtener la revocatoria del numeral cuarto de la sentencia, donde se dispuso facultar a la EPS accionada a repetir contra el FOSYGA, para obtener el reembolso del 50% de los gastos que se generen con ocasión del cumplimiento de la orden impartida en el fallo, procede entonces la Sala a pronunciarse al respecto.

Dígase así que la determinación adoptada por el Tribunal Superior de Cali será confirmada, pues se ajusta a la legalidad, y su contenido obedece a la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación a la facultad de recobro parcial que a partir de la Ley 1122 de 2007 se otorga a las empresas promotoras de salud, frente al FOSYGA y se aviene sin reparo alguno a las circunstancias que fueron expuestas en el fallo de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional ha venido señalando en reiterada jurisprudencia que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FODYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” En el presente caso, la EPS SALUD TOTAL accionada irrespetó el derecho a la salud de la accionante, al no ofrecerle el acceso al servicio de salud que requiere con necesidad según lo prescribió el médico especialista, por lo que al juez de tutela le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que cese la amenaza de las garantías que con ocasión de tal omisión ha sufrido la accionante, reconociendo que la EPS puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir, y que en los términos de la Ley 1122 de 2007 - cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, el FOSYGA no puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir, en la medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud de la accionante.

Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-1103, T-921 de 2008 y T-159 de 2009. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali en lo que fue objeto de impugnación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

Confirmar la determinación objeto de impugnación. 2. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9