CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46140 A/. EIDER CASTILLO GALLEGO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46140 A/. EIDER CASTILLO GALLEGO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 40 Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Se ocupa la Sala de resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de EIDER CASTILLO GALLEGO -actor- contra el fallo de fecha 4 de diciembre de 2009, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del cual negó por improcedente el amparo solicitado en contra la Dirección de la Policía Nacional, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron relatados en el fallo de primer grado, así: “El apoderado judicial del señor EIDER CASTILLO GALLEGO, presentó acción de Tutela en donde informa que su prohijado es miembro activo de la Policía Nacional y cumple más de 14 años en el grado de Subintendente. Que el día 15 de enero de 2009 su prohijado realizó y aprobó el curso para ascender al grado de Intendente y que el 1 de septiembre ascendieron sus compañeros de curso e incluso personal menos que él al grado de intendente.

Que el señor CASTILLO GALLEGO averiguó en la oficina de ascensos y le informaron que no había clasificado porque por medio de resolución No. 03360 del 7 de septiembre de 2001 fue suspendido a partir del 2 de agosto de 2001 por proceso penal en su contra por el delito de falsedad ideológica, mientras que por medio de resolución No 03511 del 20 de septiembre de 2001 fue restablecido en sus funciones pero no hubo lugar a devolución de haberes retenidos porque no se había resuelto de forma definitiva su situación jurídica.

Que el señor CASTILLO informó que el proceso penal por el que fue suspendido en el año 2001 fue calificado como cesación del procedimiento desde el 3 de octubre de 2003 por la Fiscalía 146 Delegada ante el Juzgado de instancia de la MECAL. Que todo lo anterior fue puesto en conocimiento de la Dirección General de la PONAL por medio de escrito en el que solicitó su ascenso.

Que ese derecho de petición se lo contestaron y le informaron que como no hubo lugar a devolución de haberes y el acto que así lo dispondrá está en trámite debe asegurarse de su firmeza para que pueda pedir la antigüedad para el proceso de ascenso en el mes de marzo de 2010. Considera que se transgreden los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo puesto que para la fecha en que ascendieron a los compañeros del señor CASTILLO GALLEGO él había cumplido con todos los requisitos que se exigían para el ascenso al grado de intendente y que como quiera que se adelantó investigación penal por la misma no se produjo puesto que no existió resolución de acusación en firme.

Que se incurre en un error al negarle el ascenso teniendo en cuenta que desde el año 2003 existía cesación de procedimiento. Señala que se presenta una vía de hecho judicial cuando se le niegue el ascenso al señor CASTILLO GALLEGO sin tener en cuenta que debe haber resolución acusatoria. Solicita finalmente se declaren violados los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo y como consecuencia se ordene a la Policía Nacional que si no existe sustento legítimo para negar el ascenso del señor CASTILLO GALLEGO se disponga su ascenso de inmediato desde que lo hicieron sus compañeros de curso.” II.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Jefe del área de procedimientos de personal de la Policía Nacional informó que -Acta No. 019 del 27 de agosto de 2009 -los integrantes de la Junta de evaluación y clasificación para suboficiales, nivel ejecutivo y agentes estudiaron la situación del actor y acordaron no proponer su ascenso al no reunir los requisitos del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000.

Asimismo que, a través de la resolución No. 03352 del 26 de octubre de 2009 se resolvió devolver los haberes retenidos al actor durante el período comprendido entre el 2 y el 30 de agosto de 2001 y se le reconoció como tiempo de servicio dicho lapso. Que el 27 de noviembre se comunicó a EIDER CASTILLO GALLEGO dicho acto, debiendo entonces ahora solicitar ante la junta de evaluación y clasificación su ascenso para que el mismo sea evaluado y propuesto en el mes de marzo tal y como se prevé en el artículo 24 del referido decreto ley.

III. FALLO IMPUGNADO A través de sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, negó el amparo solicitado por EIDER CASTILLO GALLEGO, a través de apoderado, al considerar que: i) la Policía Nacional mediante resolución No. 09352 del 26 de octubre de 2009 dispuso la devolución de los haberes durante el tiempo demandado y reconoció, además, el tiempo de servicios; ii) tal decisión ya fue notificada la actor y se le puso de presente el trámite a seguir de acuerdo con lo previsto en el Decreto Ley 1791 de 2000, artículos 21, 24 y 52; iii) es improcedente por vía tutelar acceder a las pretensiones del actor teniendo en cuenta que previo al ascenso debe hacerse una solicitud a la junta de evaluación y clasificación de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes para que ésta a su vez conceptúe favorablemente el mismo, siendo una facultad exclusiva de la Dirección de la Policía Nacional la decisión de ascenso de acuerdo con la normatividad especial que cobija a dicha institución; y, iv) cuenta el demandante con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, atacar ante la jurisdicción competente –contenciosa administrativa- la resolución No. 09352.

III. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo de primera instancia con los siguientes argumentos: i) que de acuerdo con el Decreto 1800 de 2000 no se podía impedir el ascenso del actor ante la inexistencia de resolución de acusación en firme; ii) existía una expectativa legítima del libelista –la cual equipara a un derecho adquirido- al ascenso que fue realizado en el mes de septiembre de 2009 al haber satisfecho los requisitos para ello; iii) la PONAL no debe cargar al interesado los efectos de la tardía devolución de sus haberes y reconocimiento del tiempo de servicios prestados: iv) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se muestra inocua frente al tiempo señalado para los ascensos; y, v) se le está causando un perjuicio al actor quien tiene que recibir órdenes de quienes habiendo estado debajo de su rango, en virtud de su tardío ascenso ahora se encuentran por encima.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cali conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

De entrada advierte la Corte que se impone confirmación a la decisión objeto de impugnación como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos en el fallo objeto de impugnación y por los que siguen: Impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa del libelista- comportó la actividad del ente demandado, por cuanto, de un lado, no puede el desconocerse las fechas previstas para el trámite demandado por el actor –marzo y septiembre de cada año- así como trámite y facultades previstas legalmente para el mismo; y por otro, no le es permisible a la jurisdicción de tutela definir situaciones jurídicas asignadas a las jurisdicciones ordinarias, que para el caso lo sería la contenciosa administrativa.

En efecto, que si la junta de calificaciones optó favorable o desfavorablemente su ascenso -a pesar de lo lamentable que pueda ser para el libelista- no es tema de discusión por la vía tutelar, pues ello entraña el conocimiento y valoración de una serie de circunstancias y requisitos previstos en la ley que no pueden simplemente desatenderse, sino por el contrario cumplirse tal y como le ha sido informado al actor para que adelante la gestión correspondiente ante las autoridades pertinentes, incluso pese a la presunta legitimidad que le pueda asistir en la reclamación, la que de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa mera expectativa.

Es por lo anterior por lo que no puede consentirse en la pretensión del actor al no encontrarse un derecho fundamental quebrantado, pues aparece claro que hasta ahora se está adelantando el trámite administrativo correspondiente una vez fue dictada la resolución de cesación de procedimiento al interior de la actuación penal militar que se adelantó en su contra, debiendo entonces elevar sus pedimentos al interior de aquél. De allí que ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial se desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, para ello repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”. Resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable como que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional –las que comparte la Sala- se requieren para su configuración: que sea inminente, urgente, grave e impostergable -como que la razones aducidas por el libelista -en cuanto a su sentir- no habilita su permisión. Además adviértase que en rigor la legítima autoridad -el juez natural- quien tendría el monopolio de la actuación o en otras palabras, el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones efectuadas por el libelista contra la actuación administrativa adelantada por el demandado es el juez de lo Contencioso Administrativo y no el juez de tutela, como en efecto reconoce el apoderado la posibilidad de acudir ante él, implorando -si es su deseo- la suspensión provisional del acto acusado.

En estos términos se ofrece la confirmación al fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal –Sala de Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y Cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Que amenaza o está por suceder. � Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio. � Cfr. entre otras, T-225 de 1993 y T-197 de 1996.

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