CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 46138 A:/JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMAN Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 46138 A:/JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMAN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 17 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala se ocupa del estudio de la acción de tutela instaurada por JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMAN, a través de apoderado, en contra de las Fiscalías 54 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y la 72 Seccional de la Unidad de Orden Económico y Social, por presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. El proceso penal que concita la atención del juez constitucional se inició por virtud de la denuncia formulada por Ulises Maldonado García el 15 de enero de 2008, en contra, entre otros, del accionante Juan Carlos Bastidas Alemán. En principio, se le asignó el conocimiento a la Fiscalía 65 Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social para que fuera rituado por la Ley 906 de 2004.

Posteriormente, se remitió a la 72 Seccional de la Unidad de Orden Económico y Social. 2. El Fiscal 72 Seccional ordenó apertura de investigación previa el 27 de octubre de 2008. Luego, el 6 de julio de 2009 profirió resolución inhibitoria en contra de Lucy de Bastidas, Linda Katerine Mondragón Vásquez y Dolores Lucila Beltrán, al tiempo que dispuso apertura de instrucción en contra, entre otros, de Juan Carlos Bastidas Alemán. Este ritualismo es propio del trámite previsto en la Ley 600 de 2000. 3.

La decisión no fue de recibo para el quejoso, por lo que la defensa interpuso recurso de apelación, a través del cual invocó la nulidad de la actuación. El argumento puntual: si se trata del delito de fraude procesal, a términos de la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, y al ser considerado un delito de ejecución permanente y proyectar consecuencias delictivas en el tiempo, se ha de concluir que para el caso se debe seguir por el sistema penal vigente al momento de finalizar la conducta punible, esto es, año 2007, el que corresponde al sistema acusatorio.

La decisión así concebida fue objeto de impugnación y le correspondió su conocimiento a la Fiscalía 54 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que el 21 de diciembre de 2009 le impartió confirmación integral. 4. La queja la hizo consistir el denunciante en sostener que las decisiones tanto de primera como de segunda instancia constituyen una vía de hecho que amerita la intervención del juez de tutela, por cuanto contrariando la jurisprudencia unánime y pacífica de la Sala de Casación Penal frente a los delitos permanentes, ha decidido rituar el proceso penal que se le adelanta bajo el imperio de la ley 600 de 2000, cuando lo propio sería por la Ley 906 de 2004.

Con ello se quebrantó el debido proceso, pues conlleva que un funcionario judicial que carece de competencia esté conociendo de la actuación. II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES Los funcionarios judiciales accionados prontos estuvieron en concurrir al trámite y en remitir copia de las decisiones cuestionadas, facilitando adicionalmente, el fiscal de primera instancia el cuaderno original de la actuación. Al unísono demandaron la declaratoria de improcedencia de la acción. De igual manera concurrió al trámite quien se presentó como el representante del denunciante dentro del proceso penal, quien invocó la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo.

III. CONSIDERACIONES Cuestión previa La Sala se permite anotar que el pronunciamiento de fondo que se realiza en la presente decisión se contrae exclusivamente a la presunta vulneración de derechos fundamentales de Juan Carlos Bastidas Alemán. Aclaración válida, en la medida en que en el libelo de la acción igualmente se menciona como denunciante a Cesar Fernando Mondragón Vásquez, sin embargo, éste no confirió poder, por lo que el apoderado ninguna legitimidad le asiste para interponer la acción frente al mismo.

Problema jurídico. ¿Constituyó una vía de hecho, susceptible de intervención por parte del juez de tutela, la interpretación que los funcionarios judiciales demandados realizaron de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en lo referente al régimen procesal aplicable en aquellos delitos, calificados por la doctrina y la jurisprudencia de ejecución permanente? Previo a desarrollar el problema jurídico, se habrá de poner de presente la postura de la Sala frente a acciones de tutela en procesos en trámite.

La Corte a nuncia el norte de la presente decisión, la que no es distinta a negar por improcedente el amparo pedido por Juan Carlos Bastidas Alemán, como que ningún derecho fundamental le ha sido vulnerado con la actuación de las autoridades judiciales accionadas que torne viable la interferencia del juez de tutela frente a procesos en trámite.

La Sala insiste, lejos está de ser llamado el juez constitucional a revisar las distintas decisiones judiciales, cuando les persista inconformidad a las partes con las que les resultan adversas a sus intereses –que es justamente la situación planteada- al negarse la nulidad invocada frente a la tesis planteada por el estrado defensivo al interior del trámite penal, en donde traza, la necesidad de que las diligencias se tramiten bajo la Ley 906 de 2004.

Y es que dicho mecanismo constitucional se ofrece improcedente frente a decisiones judiciales debidamente razonadas, con la salvedad frente a las vías de hecho que se descartan de la actuación. Y es que resulta desafortunado que pretenda el actor a través de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, utilizarla como un instrumento adicional a los ordinarios previstos en cada procedimiento, mediante el cual sea posible prolongar los debates jurídico probatorios propios de las instancias ordinarias o reabrir los oportunamente concluidos en ellas; o quizá suplantar los mecanismos ordinarios que se le ofrecen.

De la misma manera se impone advertir, como con insistencia la Sala lo ha venido refiriendo en su labor de juez de tutela, que constituye el proceso el escenario natural al interior del cual se impone debatir las inconformidades, no siendo la acción de amparo un mecanismo paralelo, al cual se pueda concurrir cuando se resistan las partes a aceptar lo resuelto por el juez natural y menos aún frente a procesos en trámite, como que la jurisprudencia decantada de la Corporación en múltiples pronunciamientos así lo ha venido señalando.

Las decisiones atacadas de manera alguna quebrantaron el ordenamiento constitucional por la mera circunstancia de no haber acogido la tesis de quienes las invocaron. Nada más alejado de la realidad el planteamiento del demandante en sede de tutela –como que de aceptarse- apuntaría inequívocamente a crear una tercera instancia en todas y cada una de las actuaciones judiciales, lo que riñe abiertamente con la filosofía que de siempre ha inspirado el trámite de la acción protectora de derechos fundamentales y de la misma legalidad en los trámites de los procesos.

Y un argumento adicional para predicar la deslegitimidad de la propuesta de ataque: ello significaría vaciar de contenido las distintas jurisdicciones A la Sala le surge un interrogante válido frente a la propuesta de ataque, el que igualmente fuera formulado por la funcionaria de primera instancia cuando se pronunció sobre la acción. ¿Si al defensor del accionante le resultaba vulneratorio del debido proceso la actuación del funcionario de primera instancia, por qué razón no elevó tal petición en el momento mismo en que se dispuso la apertura de la investigación previa, todo ello bajo el gobierno de la Ley 600 de 2000, sino su inquietud le vino a surgir es justamente en el momento en que se dispone la resolución de apertura de instrucción?.

La respuesta es una sola: es lo adversa de la determinación lo que lo llevó ex post a inferir vulneración de garantías superiores, presupuesto que deslegitima la intervención del juez constitucional. Y si lo anterior resultara insuficiente, la jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en señalar que frente a la aplicación de uno u otro ordenamiento procesal no puede predicarse favorabilidad, como sí lo sería de cara a la aplicación de uno y otro régimen sustancial, como que los dos resultan ser garantistas de un debido proceso, luego esa es una razón adicional para denegar por improcedente la acción. Sin que existan los supuestos que estructuran la violación de los derechos fundamentales cuya protección invocan los peticionarios, la Sala procederá a declarar la improcedencia de la demanda de tutela.

Pero aún hay más. La postura de los funcionarios judiciales accionados se acompasa plenamente a la jurisprudencia de la Sala. Estas son las razones: Ley procesal aplicable frente a los delitos catalogados de carácter de permanente y su ejecución se surte potencialmente bajo el gobierno de dos sistemas procesales penales. A no dudarlo, ninguna razón le asiste al libelista cuando se ocupó en destacar que las autoridades judiciales han errado en la interpretación que de la jurisprudencia reinante han efectuado al caso sometido a su estudio.

Antes de adentrarse la Sala en la temática propuesta se ha de hacer claridad frente a puntuales aspectos: i) El delito por el que se procede es el de fraude a resolución judicial. ii) La conducta punible de fraude a resolución judicial a términos de la jurisprudencia y la doctrina, es y sigue siendo considerada como delito de ejecución permanente.

Ahora bien, la postura imperante de la Corte frente al sistema procesal aplicable en conductas de ejecución permanente, cuando su ejecución se ha producido en vigencia de dos sistemas distintos es la de determinar: ¿ bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación ?. Así lo tiene dicho la Corte: “ Quiere la Sala dejar sentado su criterio en torno a un tema que no ha sido explorado aún por la jurisprudencia, a la que le corresponde trazar el rumbo de la actividad judicial de cara a la inexistencia de norma que, no sólo muestre la dimensión del problema jurídico sino que -por ello mismo- no ofrezca la respectiva solución: se trata del surgimiento y aplicación del nuevo sistema (Ley 906/04) respecto de un delito permanente cuya ejecución comenzó en vigencia de la Ley 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad, tema éste que indudablemente constituye el arco toral de la queja en casación. Cuando un delito permanente se ejecuta en vigencia de dos legislaciones procesales, en relación con las cuales se predica, además de la obvia sucesión de leyes, el tránsito de legislaciones, no hay duda que los procesos adelantados bajo el imperio de la normatividad vigente al momento de su comisión (ley procesal preexistente al acto que se imputa) deben adecuarse a la posterior reglamentación (salvo cuando ésta de manera expresa indique a partir de qué momento o de qué actuación procesal debe aplicarse), como que ese es -justamente- el efecto del tránsito de legislaciones, esto es, una posterior que modifica o deroga la anterior, tal como la experiencia judicial lo enseña en relación con los cuatro últimos códigos de procedimiento.

Así, el art. 678 del D 050/87 derogó el estatuto anterior (D 409/71); a su turno por el art. 573 del D 2700/91 se derogó el código precedente (D 050/87); a su vez, a través del art. 535 de la L600/00 se derogó el D 2700/91. Una de las características que identificaron las precitadas legislaciones apuntaba al hecho de que si se tramitaba un proceso por una de ellas, una vez en vigencia la normatividad sucesiva, aquel procedimiento había de adecuarse para conducirse por los cauces de la nueva.

Ahora, de cara a la ley de procedimiento recientemente expedida y que desarrolla el sistema con abierta tendencia acusatoria, el mencionado fenómeno no tuvo cabida, no obstante que en el art. 533 de la Ley 906 de 2004, a pesar de titularse “ derogatoria y vigencia” el desarrollo del dispositivo para nada se ocupó de derogar la legislación anterior, vale decir, la Ley 600/00.

Y esa omisión -a pesar del título- encuentra una explicación con raíces constitucionales: la L 906 no podía derogar la L 600, dado que al hacerlo dejaría sin efecto la progresividad o gradualidad expresamente dispuesta por el constituyente (art. 5 AL 03/02), aparte de que de haber procedido así el legislador, una consecuencia inmediata habría sido la de tener que adecuar los trámites procesales de la ley 600 a las previsiones de la 906, creando un híbrido o mixtura que de frente arrasaría con pluralidad de normas superiores.

En esa no derogatoria encuentra explicación, precisamente, la simultaneidad de sistemas a la cual tuvo que acudir la jurisprudencia -en sustitución del tránsito de legislaciones- al acuñar los requisitos para la aplicación de la favorabilidad. Ahora bien, de cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia. No empece lo dicho, no resulta jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida -entre otros tópicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos.

Ahora bien, el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones.

Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu proprio- decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantías fundamentales.

En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema.

Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.

(subraya fuera del texto). Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dándose inicio a una investigación previa y por su propia iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interceptación de líneas telefónicas, desde luego sin ningún control judicial específico pues no está normativamente previsto.

Ya -sin duda- con ello, el servidor está ejerciendo funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la Ley 906. Y mucho más si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estará ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocación de permanencia) cuyo carácter o naturaleza no podría ser desconocido en adelante al tratar de variar el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas versiones no ostenten la calidad de pruebas ”.

Descendiendo al caso que convoca la atención de la Sala en sede de tutela, y de cara a la confusión que se ofrece en el peticionario, se tiene que el proceso penal se inició por virtud de la denuncia formulada por Ulises Maldonado García el 15 de enero de 2008. Adicional a ello, y es lo que interesa, las actividades de investigación -apertura de investigación previa- se iniciaron por parte del Fiscal 72 Seccional el 27 de octubre de 2008 bajo la égida de la Ley 600 de 2000, luego ésa es la ley aplicable.

Con ello, fácilmente se advierte que el sistema procesal que ha de regir en el presente caso, lo es el establecido en la Ley 600 de 2000, que no la Ley 904 de 2004, de donde resulta que los funcionarios judiciales de instancia respetaron en debida forma el precedente emanado de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en materia penal.

Son estas las razones que llevan a la Sala a negar el amparo invocado. Por la Secretaría de la Sala, hágase devolución inmediata de los cuadernos copia facilitados por la Fiscalía 72 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico de esta ciudad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero- NEGAR la acción de tutela impetrada por Juan Carlos Bastidas Alemán. Segundo.- - Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- De no ser recurrida la presente decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto.- Por la Secretaría de la Sala, hágase devolución inmediata de los cuadernos copia facilitados por la Fiscalía 72 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico de esta ciudad.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � En estos términos se ofreció la respuesta del fiscal de segunda instancia frente a la tesis propuesta por el recurrente al momento de desatar la alzada: “…Por otra parte, si bien es cierto el fraude procesal investigado inició con la ley 600 de 2000, sin embargo mantuvo su vigencia, hasta el año 2007 cuando el Juez 28 Civil del Circuito profirió el fallo favorable a los sindicados: fecha hasta la que se presume mantuvieron en error al servidor público, también es verdad que de conformidad con los criterios objetivos y razonables, de la Corte antes citados; teniendo en cuenta que bajo la legislación de la Ley 600 de 2000 se iniciaron las actividades de investigación, las cuales se ha aplicado en la etapa preliminar con recopilación de abundante material probatorio; habrá de seguirse la actuación bajo el mismo rito”. � Frente a la permanencia del delito investigado, aún en vigencia de la Ley 906 de 2004 en la ciudad de Bogotá, ésta fue la argumentación del fiscal de segunda instancia “…Aplicando los preceptos jurisprudenciales en cita, es claro que el delito de fraude procesal por ser un tipo de conducta permanente, perdura en el tiempo mientras el servidor público permanezca en error.

En el caso concreto se tiene que si bien es cierto como lo afirma el instructor, el delito comenzó a ejecutarse ante el Juez 28 Civil del Circuito en el año 2004, y con anterioridad ante la Superintendencia de Sociedades, por ser un tipo penal de ejecución permanente, perduró en el tiempo hasta cuando se produjo el fallo del juzgado, el 5 de Junio de 2007, fecha en la que los sindicados obtuvieron sentencia favorable, esto es la última fecha en que se presume se mantuvo en error al servidor público….”. � Sala de Casación Penal, radicación 29586, 9 de junio de 2008, ver también radicación 30191, 15 de julio de 2008. � Es de advertir que conforme se hizo referencia con antelación la fiscalía de segunda instancia da cuenta de la existencia del delito, inclusive, en el año 2007, lo que ratifica aún la vigencia del sistema acusatorio. � En certificación de fecha 6 de noviembre de 2008, el Fiscal 72 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico Social señaló que con fecha 27 de octubre de 2008 se dio apertura a investigación preliminar. 5 17