CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.46135 República de Colombia NÉSTOR GÓMEZ GÓMEZ Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.46135 República de Colombia NÉSTOR GÓMEZ GÓMEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 040 Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el señor NÉSTOR GÓMEZ GÓMEZ en contra del fallo de tutela proferido el 10 de diciembre de 2009 por el Tribunal Superior de Manizales, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso, familia, “salud de su cónyuge” y educación de su hijo, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El demandante NÉSTOR GÓMEZ GÓMEZ afirma que está vinculado con la Fiscalía General de la Nación y en la actualidad se desempeña como Investigador Criminalístico IV del Cuerpo Técnico de Investigación. El 10 de noviembre de 2009 fue notificado de la Resolución No. 2-2837 del 5 de noviembre anterior, por medio de la cual fue trasladado de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales a la de Florencia, motivada en la facultad discrecional por necesidad del servicio.

Agrega que esa determinación afecta los derechos fundamentales de i) la salud porque su cónyuge de 52 años de edad padece de hipertensión arterial y está sometida a tratamiento médico y a causa de su “inconsulto traslado ” debió asistir a “ afinamiento de presión”, ii) la educación de su hijo de 23 años de edad porque estudia ingeniería de sistemas en la Universidad Autónoma de Manizales y aún le falta un semestre académico y iii) la familia porque el sueldo no le alcanzará para sostener a su esposa e hijos, quienes dependen económicamente de él. Precisa que no ha sido sancionado disciplinariamente y el traslado, a su juicio, fue un acto de retaliación como consecuencia de la denuncia que presentó en contra del Director del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales.

En razón de lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las accionadas que suspendan la orden de su traslado y adopten las medidas necesarias para que nuevamente sea ubicado en Manizales. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente con auto de 26 de noviembre de 2009 avocó el trámite de la demanda de amparo, dispuso notificar a las accionadas y, como medida provisional, ordenó la suspensión de la Resolución No. 2-2837 del 5 de noviembre del mismo año hasta cuando se resuelva de fondo la solicitud de amparo constitucional. 2.

La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente elderecho de amparo, porque el traslado del accionante se realizó con fundamento en la necesidad de “contar con el servicio profesional del servidor… en otra zona geográfica del país”. Como quiera que el Cuerpo Técnico de Investigación, es un órgano de la Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación, es necesario que sus empleados estén preparados para desempeñar su labor en cualquier parte del territorio nacional.

Señaló que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso su traslado. Además, no se reúnen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para concluirse que el actor está frente a una situación de perjuicio irremediable por haber dispuesto su traslado o que éste haya deteriorado la armonía y la unidad familiar.

Agregó que el acto administrativo por medio del cual se ordenó el traslado del demandante está revestido de legalidad, por cuanto la Fiscalía General de la Nación está conformada por una planta de personal global y flexible, por tanto, está facultada para efectuar los cambios administrativos que considere pertinentes para satisfacer las necesidades del servicio. 3.

El Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales informó que la decisión de traslado del accionante provino de la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual no es cierto que haya influido la denuncia que con anterioridad él formuló denuncia en su contra, pues precisamente a partir de ese hecho y, con el ánimo de respetar la objetividad en las decisiones que se adoptaran con respecto de dicho servidor, éstas fueron asumidas por sus superiores inmediatos.

Además, en las decisiones de traslados laborales no interviene. 4. El Tribunal Superior de Manizales negó la solicitud de amparo de tutela reclamado dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto el accionante cuenta con mecanismos de defensa judicial ordinarios para cuestionar la decisión administrativa que ordenó su traslado. También precisó que la ruptura o no del núcleo familiar del actor depende de las decisiones que asuma con posterioridad al cambio de sede para la prestación del servicio como Investigador Criminalístico y, aunque este último hecho puede ocasionar traumatismo, tal situación no puede equipararse con la vulneración de derechos fundamentales. 5.

El accionante, en desacuerdo con el fallo de primera instancia, insiste en que el traslado laboral fue “obra de su superior inmediato”, esto es, del Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales por haber presentado denuncia en su contra y, en tales condiciones, es inamisible que lo haya sido por necesidades del servicio.

Por ello, solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, conceder el amparo demandado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por el Tribunal Superior de Manizales.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por NÉSTOR GÓMEZ GÓMEZ, Investigador Criminalístico IV, está encaminada a cuestionar la decisión administrativa, por cuyo medio la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación lo trasladó de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales a la de Florencia, aduciendo que afecta su trabajo en condiciones dignas, el debido proceso, la salud de su cónyuge y el derecho a la educación de uno de sus hijos.

En orden a resolver la impugnación, de interés traer a colación, jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados laborales: “Para la Sala es claro que cuando existe otro mecanismo de defensa judicial la tutela resulta improcedente según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por ejemplo, definir la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de contenido particular (por incompetencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencias, falta de motivación, falsa motivación o desviación de poder), y establecer la forma de reparar de los daños causados, son atribuciones reservadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; las sentencias anteriormente referidas son consistentes en este punto, específicamente en materia de traslados laborales.

Sin embargo, como también lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, en algunos eventos y de manera excepcional la tutela puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden de traslado. Pero la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo”. La misma Corporación, acerca del carácter relativo y límites constitucionales del ius variandi, entendido como la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, esto es, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo, ha precisado: “La facultad del traslado no está prevista únicamente como una herramienta del empleador para ajustar su planta de personal a los requerimientos que imponen las necesidades del servicio, sino que también comporta un derecho de los trabajadores íntimamente relacionado con otros derechos como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad, en la medida que el mismo puede ser solicitado por éstos para garantizar su seguridad o sus condiciones de salud, e, igualmente, como un medio idóneo para implementar autónomamente sus proyectos de vida a nivel personal o familiar.

En este sentido, la discrecionalidad de la administración no sólo debe consultar los límites establecidos expresamente por la legislación, sino que debe procurar la realización de los derechos fundamentales… conforme a los mandatos previstos en la Constitución Política”. Retornando al caso concreto, como el actor pretende que se deje sin efecto la Resolución No. 2-2837 de 5 de noviembre de 2009 por medio de la cual la Secretaría General de la Fiscalía General, ordenó su traslado de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Fiscalías de Manizales a la de Florencia, tiene la oportunidad de controvertirla a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del termino legal previsto o la de simple nulidad en cualquier tiempo, con la posibilidad, en ambos eventos, de solicitar la suspensión del acto administrativo en los términos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo; medios ordinarios idóneos para oponerse a la determinación allí adoptada y argumento suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto el juez constitucional no puede abordar temas cuyo estudio por competencia corresponde al juez natural.

Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un medio de protección judicial -ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado el perjuicio irremediable no se consolida, por cuanto no está demostrado que el traslado del accionante a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Florencia le impida desempeñarse laboralmente en condiciones dignas propias del cargo de Investigador Criminalístico o que la medida le ocasione grandes perjuicios económicos, al punto de afectar su mínimo vital y el de su familia porque, aún cuando es posible que demande gastos extras, no acreditó por lo menos de manera sumaria, la imposibilidad de cubrir las obligaciones a su cargo como padre cabeza de familia, limitándose a allegar copias de los recibos de pago de los servicios públicos domiciliarios y de las cuotas al ICETEX que, de acuerdo con su propio dicho ha venido sufragando con anterioridad a la orden de su traslado.

Por esas mismas razones se descarta la presunta vulneración del derecho a la educación de su hijo mayor, máxime cuando de lo aportado no se advierte que el traslado laboral del demandante le impida al joven continuar con sus estudios y, menos aún, que sus condiciones académicas se vayan a ver afectadas. Tampoco acreditó que el estado de salud de su esposa por padecer hipertensión arterial, le impida valerse por sí misma o que se le esté coartando el derecho a acceder al servicio médico asistencial e integral que requiera para preservar su salud a través de la empresa prestadora de dicha atención. De otra parte, la Resolución No. 2-2387 de 5 de noviembre de 2009 por medio de la cual se dispuso el traslado del actor, no es susceptible de catalogarse como una vía de hecho porque tiene una adecuada y razonada fundamentación con apoyo jurisprudencial de la Corte Constitucional que ubica a la Fiscalía General de la Nación como una institución con planta global y flexible, por tanto, operan con mayor discrecionalidad los traslados territoriales.

Así las cosas, no advierte la Sala que se esté frente a un acto de “retaliación” por parte del Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales como lo siguiere el accionante, por cuanto el traslado fue ordenado por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación y los artículos 44 y 45 de la Resolución 0-1501 de abril 19 de 2005, emanada de la citada entidad prevé el traslado de un servidor de carrera o de libre nombramiento y remoción para suplir la vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines y con similar categoría, nomenclatura y remuneración, por necesidades del servicio o solicitud del interesado.

Por ello, la solicitud de amparo constitucional no se puede promover sobre la base de expectativas, como ocurre en este caso, sino con fundamento en la prueba que permita inferir razonablemente la amenaza o vulneración de las garantías fundamentales anunciadas por el accionante que tornen forzoso el amparo de manera transitoria. Lo considerado impone la decisión de confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión de acuerdo con lo normado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Manizales. � Cfr. Folio 51 y siguientes de la actuación de la primera instancia. � Ver, entre otras, las Sentencias T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993. � Ibídem. � Sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-346 de 2001. � Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2002. � Ver la Sentencia T-797 de 2005 de la misma Corporación. � Corte Constitucional, sentencia T-1011 de 2007. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. � La copia de dicho acto administrativo obra a folio 13 y siguientes de la actuación de primera instancia. � Puede consultarse la sentencia T-264 de 2005 de la Corte Constitucional. PAGE 13