CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 46.134 ANDRÉS FELIPE MONSALVE VELEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 40. Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala, la impugnación interpuesta por el JUEZ CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI y por la apoderada de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES de la misma ciudad, contra el fallo emitido el 2 de diciembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual tuteló el derecho al debido proceso invocado por ANDRÉS FELIPE MONSALVE VÉLEZ, a través de apoderada.

ANTECEDENTES

1. ANDRÉS FELIPE MONSALVE VÉLEZ fue condenado el 31 de agosto de 2007 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, a la pena principal de treinta y seis meses de prisión y multa de seis millones quinientos setenta y seis mil pesos, como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor. Adicionalmente se le impuso el pago de tres millones novecientos ochenta y un mil trescientos sesenta y seis pesos, a favor de la DIAN, por concepto de perjuicios materiales. 2.

Afirma la apoderada del accionante que su representado fue vinculado al proceso penal que terminó con su condena, a través de declaración de persona ausente, sin que la fiscalía efectuara las labores necesarias para obtener su ubicación, y garantizar con ello la efectividad de sus derechos fundamentales. Para la abogada, los errores de las autoridades que conocieron el proceso, fueron los siguientes: - El 29 de septiembre de 2005, la apoderada de la DIAN interpuso denuncia penal contra Andrés Felipe Monsalve Vélez, por cuanto en su condición de representante legal de la Sociedad ALCOM Ltda, omitió cancelar los impuestos correspondientes a los periodos fiscales 7, 8, 9 y 10 del 2004, proceso que a la postre terminó con sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali.

Posteriormente, la misma representante de la DIAN interpuso denuncia penal en contra de Monsalve Vélez, por la omisión en que incurrió al declarar los impuestos correspondientes a los periodos fiscales 1, 3, 4, 5 y 6 de 2004, proceso al cual el denunciado concurrió, suministrando sus datos de ubicación y culminando el trámite con cesación de procedimiento emitida a su favor el 11 de junio de 2009, por haber prosperado el acuerdo de pago que propuso.

A dicho de la accionante, “resulta insólito que a pesar de que se estaban adelantado dos procesos de la misma naturaleza, no se hubieran cruzado información entre las entidades al revisar el sistema si el procesado estaba siendo investigado o procesado por otra entidad. De haber agotado todas esas diligencias, muy posiblemente se hubieran podido enterar de que en el Juzgado Quince Penal del Circuito, el accionante compareció, aportó su dirección de residencia y estuvo al tanto de las actuaciones hasta su finalización”. - Las comunicaciones para lograr la comparecencia del procesado al trámite se enviaron, tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, a la dirección que aportó la denunciante –Carrera 8 No. 57-42-, domicilio de la sociedad ALCOM Ltda. No obstante, la citada entidad sólo funcionó en esa dirección hasta el mes de febrero de 2005, y la declaratoria de ausencia del sentenciado se produjo el 16 de diciembre de 2005, resultando los intentos por notificar a su representado inocuos. - Con posterioridad a la declaratoria de ausencia del procesado, el 23 de febrero de 2006, el Banco AV Villas suministró la dirección del mismo y su teléfono – Calle 4 Número 64-59 Cali-, no obstante, tal información no fue tenida en cuenta por la autoridad judicial, para efectuar las notificaciones y citaciones posteriores –audiencia preparatoria, de juzgamiento y fallo-.

Los errores mencionados le impidieron enterarse del proceso penal seguido en su contra y por ello no compareció para aclarar su situación. Por lo anterior la accionante, solicita al juez de tutela amparar los derechos fundamentales de su defendido al debido proceso y la defensa, ordenando la nulidad del trámite penal adelantado, a partir de la resolución que vinculó a Andrés Felipe Monsalve Vélez como persona ausente.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 2 de diciembre de 2009, decidió amparar el derecho al debido proceso de Andrés Felipe Monsalve Vélez, y en consecuencia declaró la nulidad de lo actuado dentro del trámite penal adelantado en su contra, a partir, inclusive, de la resolución por medio de la cual fue declarado persona ausente.

Después de hacer una enunciación de los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y la Corte Suprema, en torno al tema de la declaratoria de ausencia, y la responsabilidad de los funcionarios judiciales de adelantar todas las labores pertinentes para lograr la comparecencia del procesado al trámite penal, el Tribunal adujo que dichos deberes fueron inobservados en el presente evento, con base en las siguientes omisiones: · El ente fiscal, previo a declarar persona ausente al procesado, debía emitir orden de captura en su contra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 y omitió hacerlo, inobservando un requisito formal de la declaratoria de ausencia. · El 23 de febrero de 2006 el Banco AV Villas aportó la dirección de domicilio que había registrado el señor Monsalve Vélez, no obstante la misma no fue tenida en cuenta para efectuar las posteriores notificaciones y obtener la comparecencia del procesado.

IMPUGNACIÓN El Juez Cuarto Penal del Circuito de Cali impugnó el fallo precitado, aduciendo en primer término que el Tribunal erró al señalar como requisito formal para la vinculación de una persona a través de la figura de persona ausente, la emisión de orden de captura en su contra. Lo anterior por cuanto tal actuación no puede reclamarse frente a delitos que no contemplan medida de aseguramiento de detención preventiva, como es el caso de la omisión de agente retenedor.

Adicionalmente el trámite que culminó con la sentencia condenatoria en contra del procesado se ciñó al debido proceso, pues la fiscalía actuó diligentemente para tratar de lograr la comparecencia del mismo, y en la etapa del juicio fue citado a la dirección que aportó la entidad denunciante como de su domicilio, contando con la presencia de un defensor de oficio.

Ahora, si bien la entidad bancaria AV Villas el remitió la dirección y el teléfono del domicilio del procesado, no es cierto que tal información se hubiese hecho a un lado, pues sirvió como base para que el notificador del juzgado tratara de comunicarse con el número telefónico señalado, obteniendo como resultado que el mismo se encontraba fuera de servicio.

En este orden de ideas solicita revocar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cali, que dispuso la declaratoria de nulidad del proceso a partir de la resolución que vinculó a Monsalve Vélez como persona ausente. La representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, impugnó sin manifestar los fundamentos del disenso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la Ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos, 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.

Contra las providencias de los jueces, procede la acción de tutela de manera excepcional cuando sus decisiones contengan ostensibles defectos constitutivos de vías de hecho que deben ser conjurados ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial. 3. Ahora bien, atendiendo que el tema objeto de controversia gira en torno a la vinculación del accionante al proceso penal, tramitado bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, conveniente deviene para la Sala traer a colación algunas precisiones jurisprudenciales en punto a la declaratoria de persona ausente.

Así, la Corte Constitucional en sentencia C-284 de 2004, a través de la cual resolvió declarar exequible la expresión: “y contra ella no procede recurso alguno”, prevista en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, y con apoyo en la jurisprudencia emanada de esta Corporación, precisó: “De la declaratoria de persona ausente como acto de vinculación al proceso penal. 15.

La vinculación del sindicado a la actuación penal es una de las etapas fundamentales dentro la estructura del proceso punitivo, pues se trata del momento procesal apto e idóneo para sustentar la legalidad de las fases superiores de dicha actuación penal, como expresión básica del principio de preclusión de los actos procesales. Por ello, sin lugar a dudas, una errónea vinculación del sindicado, ya sea por indagatoria o por declaración de persona ausente, conduce a la privación del ejercicio del derecho de defensa de la persona indebidamente vinculada y, adicionalmente, invalida dicha actuación procesal, por implicar la afectación sustancial de la garantía fundamental del debido proceso (artículo 306 ordinal 2° y 3° del Código de Procedimiento Penal ).

Recuérdese que el proceso penal, en esencia, supone la existencia de un escenario de controversia. A través de él el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, el ejercicio de dicha potestad punitiva, no puede desarrollarse de manera arbitraria, pues en virtud del alcance del principio de legalidad (C.P. art. 29), la actividad estatal de investigación y juzgamiento debe sujetarse a los mandatos objetivos de la ley, con el propósito de limitar las reglas que sujetan la actuación del fiscal, el juez y los demás sujetos procesales.

Con todo, la validez del debate procesal, igualmente, se sujeta a los principios y derechos orientadores que emanan de la Constitución Política, entre ellos, se destacan los derechos de contradicción e impugnación del sindicado, los cuales, como garantías del derecho de defensa deben asegurarse durante la mayor parte del proceso, sopena de transmutar el juicio criminal en un acto de despotismo jurisdiccional.

Precisamente, sobre la materia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que: “ ( ) Si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garantía del debido proceso constitucional, no oír a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que, por lo mismo, no se puede tolerar”. 16.

Ahora bien, la exigencia de preservar los derechos de contradicción y de defensa (material y técnica) durante el curso de un juicio penal, implican forzosamente la obligación de garantizar la participación activa de los sujetos procesales en el adelantamiento de la investigación y el juzgamiento. En efecto, bajo la existencia de un proceso penal con clara tendencia acusatoria, la única manera de salvaguardar el debido proceso constitucional, es mediante la protección de la igualdad de condiciones entre el acusador y el sindicado, lo cual, solamente resulta posible bajo la estructura de un proceso que brinde la oportunidad de acceder debidamente al conocimiento de las distintas etapas del juicio criminal, con el propósito de otorgar en su debido momento el espacio propicio para adelantar una estrategia de defensa y, por lo mismo, interponer las acciones y recursos indispensables para proteger los derechos del sindicado.

En este orden de ideas, como lo ha sostenido la Corte de Suprema de Justicia, al Estado le corresponde como responsable del proceso penal en tanto titular de las funciones de acusación y juzgamiento, el deber jurídico procesal de velar por la legalidad y efectividad de la realización de los actos de vinculación procesal, los cuales se convierten en condiciones indispensables para asegurar al sindicado la oportunidad de enfrentarse en igualdad de condiciones al aparato acusador, máxime cuando se trata del acto inicial del juicio criminal del cual pende el resto de la actuación penal. 17.

De acuerdo con la estructura del proceso penal, son dos las modalidades procesales de vinculación, a saber: (i) La vinculación personal, a través de la indagatoria y; (ii) La vinculación en ausencia del sindicado, mediante la declaración de persona ausente. Sobre las formas de vinculación, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho que: “( ) dos son las formas en que ello es posible, bien mediante indagatoria, que puede estar precedida de la presentación voluntaria del implicado o como consecuencia de su captura, o mediante la declaración de persona ausente, mecanismo éste que tiene como fines, de una parte, el de no paralizar el trámite procesal por la renuencia del imputado a la investigación y de otra, la de garantizarle el derecho de defensa técnica con la designación de un apoderado de oficio, con lo cual el Estado cumple con la razón política de preestablecer un debido proceso bajo este procedimiento, evitando que su deber de investigar los delitos quede postulado constitucionalmente, pero sin una dinamización legal práctica que, sin desconocer el derecho a la defensa, haga que ello se logre ( )”. 18.

Con todo, el mismo ordenamiento procesal reconoce a la indagatoria como el instrumento óptimo de vinculación de una persona al proceso penal, ya que -a través de esa forma de vinculación- el Estado puede garantizarle al sindicado la capacidad de ejercer cabalmente su derecho de defensa en la causa criminal. En efecto, la indagatoria supone el conocimiento inmediato de la acusación y, por ende, permite no sólo la defensa material de la persona inculpada, sino también la oportunidad de escoger desde el principio un apoderado de confianza para adelantar la denominada defensa técnica.

Ello ocurre no sólo cuando la indagatoria se genera por la captura en flagrancia ante la comisión de una conducta punible, sino también cuando se ejercita el derecho a solicitar la propia indagatoria o se presenta el sindicado voluntariamente a rendirla, igualmente, tiene aplicación cuando la indagatoria proviene de la citación para celebrar dicha diligencia o cuando se emite orden de captura para tal efecto.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, ha establecido la siguiente doctrina sobre la materia: “( ) Todas esas opciones [es decir, los momentos que dan lugar a la indagatoria] tienen como elemento común el de una mínima, pero suficiente información, que el imputado tiene, por sí o porque el Estado se la ha suministrado, de que existe una imputación penal en su contra.

El capturado en flagrancia no tiene ninguna duda del motivo por el que ha sido privado de la libertad y su conducción inmediata ante la autoridad judicial supone suministrarle la información necesaria o recepcionarle la indagatoria. Al aprehendido por orden de autoridad judicial deberá informársele de los motivos de la captura en los términos del artículo 377 del Código de Procedimiento Penal.

Quien solicita su propia indagatoria o quien se presenta a rendirla voluntariamente lo hace porque indudablemente sabe ‘de la existencia de una actuación en la cual obran imputaciones penales en su contra’. Y a quien se ha citado a rendirla, ha de brindársele o se le brinda allí, la información mínima que le permita saber que hay una actuación penal en su contra, esto es, la determinación de la autoridad judicial que lo requiere, la clase de proceso por el que se le indagará, la naturaleza de la diligencia para la que está citado y el deber de hacerlo acompañado de un abogado que lo asista” 19.

Para garantizar la prelación de la vinculación personal, el ordenamiento jurídico procesal establece que el imputado debe ser citado a rendir indagatoria (C.P.P. art. 336) y en caso de no comparecer, el paso siguiente es ordenar su captura, si se trata de aquellos delitos frente a los cuales procede la detención preventiva (C.P.P. arts. 336 y 354).

Con todo, la procedencia de esta forma de vinculación se sujeta a la identificación del sindicado y a la existencia de datos ciertos que permitan su localización. De suerte que, si el imputado es citado y no comparece, o no puede lograrse su comparecencia personal a pesar de la orden de captura, se procederá al emplazamiento y a la posterior declaratoria de persona ausente.

De ahí que, la legalidad de dicha declaratoria, presupone la rebeldía o a la ausencia real del procesado. 20. En este orden de ideas, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, “resulta claro que el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento residual al que sólo se puede llegar cuando se presente el supuesto de hecho contenido en la primera frase de la fórmula de reacción del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, esto es ‘cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria’ ( )”.

En idéntico sentido, esta Corporación ha reconocido la naturaleza residual de la declaratoria de ausencia como acto procesal de vinculación al juicio criminal, en los siguientes términos: “La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo 356, acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente ‘cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria’.

Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa ( ) ( ) La declaración de persona ausente no opera de manera inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el paradero del sindicado. Así lo establece el artículo 336 C.P.P. al señalar que “Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente.” De lo anterior se tiene que la declaratoria de persona ausente es la ultima ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.

Adicionalmente, tal como lo establece el inciso final del propio artículo 344, la declaración de persona ausente únicamente procede cuando el imputado se encuentra plenamente identificado ( )”. (Sentencia C-100 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 21. Desde esta perspectiva, la validez de la declaratoria de persona ausente se sujeta, entre otros, al cumplimiento de los siguientes requisitos materiales y formales, a saber: En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura.

De todas estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente (C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden citación o diez (10) días desde que fue proferida la orden de captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante “resolución de sustanciación motivada” en la que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes”.

(iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio Público. En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”. 22.

En este orden de ideas, la relación jurídica procesal en tratándose de la declaratoria de persona ausente, no se sujeta a la presencia física del imputado, sino que se adelanta a través de una ficción jurídica que permite el cumplimiento de la función pública de administrar justicia de manera permanente y eficaz, en aras de garantizar, entre otros, los derechos a la verdad y a la justicia. Por ello, aun cuando se reconoce que la declaratoria de persona ausente implica una disminución en la intensidad del ejercicio del derecho de defensa, en especial, en el caso de la defensa material, es indudable su validez constitucional por la necesidad de asegurar el logro de tres finalidades básicas para la correcta administración de justicia. En primer lugar, porque permite la continuidad de la administración de justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real del procesado.

Al respecto, esta Corporación, en Sentencia C-100 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), sostuvo que: “( ) En síntesis, la declaración de persona ausente es una medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba, como lo pretende el actor, sino que la actuación procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa ( )”.

En segundo lugar, porque permite el cumplimiento del principio de celeridad procesal (C.P. art. 209 y 228), al impedir que el juicio criminal se sujete a la espera indefinida del sindicado, pese a la existencia de un hecho punible y a la individualización de un posible responsable que exigen la pronta continuidad del proceso penal, en aras de preservar la justicia y la verdad y, eventualmente, de reparar el derecho de las víctimas.

Por último, porque el derecho a la defensa del sindicado se garantiza mediante su vinculación al proceso y, por ende, a través del nombramiento de un defensor de oficio que adelante todas las estrategias de defensa que se consideren necesarias para desvirtuar la acusación criminal que se endilgue en su contra, obviamente, bajo el reconocimiento de la presunción de inocencia como pilar fundamental del Estado Social y Democrático de Derecho.

Al respecto, en la citada Sentencia C-100 de 2003, esta Corporación sostuvo que: “( ) Para una real garantía del derecho de defensa, el mismo artículo 356 dispone un requisito que debe cumplirse al tiempo con la declaración de persona ausente, cual es el deber de la autoridad judicial competente de designar un defensor de oficio que represente al procesado con el fin de que se le garantice el respeto de sus derechos constitucionales y legales, mediante el ejercicio de todas las facultades estatuidas para ello, a saber: solicitar pruebas, controvertir las que se alleguen en contra, presentar alegaciones, impugnar las decisiones que le sean adversas, etc.

En este orden de ideas no puede afirmarse, como lo hace el actor, que el defensor de oficio no es más que "la satisfacción de un requisito de forma para condenar ( )”. Igualmente, el ordenamiento jurídico permite al sindicado contumaz nombrar su propio apoderado en cualquier estado del proceso, con la consecuencia natural de la imposibilidad de retrotraer las etapas procesales frente a las cuales ya haya operado el principio de preclusión procesal.

Al respecto, el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal, señala que: “El nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la vinculación a la actuación o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso. Quien se encuentre debidamente vinculado al proceso podrá designar defensor, mediante poder autenticado ante autoridad competente y dirigido al funcionario respectivo”.

(Subrayado por fuera del texto original). Por consiguiente, el derecho del sindicado a designar un apoderado o el nombramiento de uno de oficio, permite preservar cabalmente el derecho de defensa del sujeto que ha sido vinculado mediante declaratoria de persona ausente, en aras principalmente de preservar la continuidad en la prestación del servicio público de administrar justicia, en conexidad directa con el principio de celeridad procesal.” 4.

Descendiendo al caso concreto, razón le asiste al impugnante cuando aduce que el Tribunal de Cali erró al señalar como requisito formal para la declaratoria de persona ausente la emisión de orden de captura en contra del procesado, cuando lo cierto es que dicha actuación solo deviene necesaria entratándose de infracciones a delitos susceptibles de detención preventiva.

En el presente evento el delito de omisión de agente retenedor establecido en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 –norma aplicable al caso sin la modificación de la Ley 890 de 2004 que entró en vigencia el 1° de enero de 2005-, contempla una pena privativa de la libertad de 3 a 6 años. Siendo ello así, y de conformidad con las previsiones del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, este ilícito no es susceptible de detención preventiva, razón por la cual no era pertinente que la fiscalía emitiera orden de captura para lograr la comparecencia del procesado al trámite, como señaló el tribunal en la providencia impugnada.

Adicionalmente se observa que el ente fiscal trató en varias oportunidades de ubicar al procesado, remitiendo citaciones a la dirección reportada por la denunciante, oficiando a diferentes entidades bancarias, y a las diversas autoridades de policía y judiciales, sin que se pueda afirmar validamente que fue negligente en la labor de garantizar los derechos fundamentales del actor.

Es así como en la inspección judicial practicada dentro de la acción de tutela en primera instancia, se alude a una serie de actuaciones desplegadas por la fiscalía en orden a obtener la comparecencia del procesado, al cual citó en múltiples oportunidades: “ A folio 18 al 19 se observa apertura de instrucción del 4 de octubre de 2005, en contra de Andrés Felipe Monsalve Vélez, citándolo para que rinda diligencia de indagatoria.

A folio 20 citación fechada 5 de octubre de 2005 al señor Andrés Felipe Monsalve Vélez a la carrera 8 no. 57-42 de Santiago de Cali con el fin de escucharlo en indagatoria… a folio 22 solicitud del 4 de octubre de 2005 dirigida al director del Cuerpo Técnico de Investigaciones –Sección Información y Análisis- encaminada a que se informe si a través de la línea de ASOBANCARIA al señor Monsalve le aparecen cuentas de ahorros, corrientes y en qué entidad, así como si a través de la secretaría de tránsito le aparecen vehículos a su nombre y en qué secretaría están matriculados, igualmente si tiene bienes inmuebles o establecimientos de comercio.

A folio 23 solicitud del 4 de octubre de 2005 dirigida a la oficina de sistemas, Dirección Seccional de Fiscalías, para que se ordenara a quien correspondiera, informar si en contra del señor MONSALVE aparecían anotaciones en su contra. A folio 24 solicitud de octubre 4 de 2005 dirigida al director de la cárcel de Villahermosa en aras que indicara si aparecen anotaciones en su contra.

A folio 32 se observa oficio no DSF/05-50000-6-16,769 SIAN de octubre 12 de 2005, por parte del jefe de la oficina de sistemas de la Fiscalía General de la Nación, informando que no cuentan con información relacionada con prontuarios delictivos, investigaciones preliminares u otra información respecto al señor Monsalve. A folio 34 se tiene oficio No 5242 de octubre 13 de 2005 remitido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, indicando que el señor Monsalve no se encuentra detenido en ese centro de reclusión ni registra antecedentes a la fecha.

A folio 35 constancia del 8 de noviembre de 2005 emitida por la Fiscal 121 Seccional fijando nueva fecha para escuchar en indagatoria al señor Monsalve por no haberse logrado su comparecencia. A folio 36 citatorio dirigido a al señor Andrés Felipe Monsalve Vélez el 9 de noviembre de 2005, en el que la Fiscalía 121 Seccional, vuelve a solicitarle comparecer para ser escuchado en diligencia de indagatoria, se ordena oficiar a AV Villas, Banco de Occidente y COMCEL para que informen la dirección reportada por el señor Monsalve, con el fin de lograr su comparecencia. A folio 41 citación del 9 de noviembre de 2005 dirigida al señor MONSALVE en el que la fiscalía vuelve a solicitarle comparecer para ser escuchado en diligencia de indagatoria a la carrera 8 No 57-42… A folio 42 citatorio del 29 de noviembre de 2005 dirigida al señor Andrés Felipe Monsalve Vélez, ante la Fiscalía 121 Seccional a fin de ser notificado de providencia interlocutoria mediante la cual se admite la parte civil.

A folio 43 constancia de la fiscalía 121 Seccional informando que se llamó al abonado 4417784 el cual constantemente suena ocupado, situación que ha imposibilitado la comparecencia del señor MONSALVE para ser escuchado en indagatoria, además indica que se buscó en el directorio telefónico con resultados negativos. A folio 44 al 46 resolución sustanciatoria (sic) del 26 de diciembre de 2005 mediante la cual se declaró persona ausente a Andrés Felipe Monsalve Vélez ”.

Siendo ello así, mal podría predicarse del ente fiscal una actuación contraria al debido proceso, pues observó diligencia en su labor. Ahora bien, con posterioridad a la emisión de la resolución que calificó el mérito del sumario, el Banco AV Villas mediante escrito del 23 de febrero de 2006 informó una dirección y un número telefónico que el procesado reportó como suyo, sin que ninguna comunicación se enviara a la misma.

No obstante lo anterior, el notificador del Juzgado Cuarto Penal del Circuito se comunicó al abonado telefónico 4417784, antes de efectuarse la audiencia pública, y dejó razón de que necesitaba al señor Andrés Felipe Monsalve (f. 81 C.O), sin que exista constancia alguna de que dicha persona no tuviera su domicilio comercial en la dirección correspondiente a tal abonado telefónico, la cual fue desde el inicio del trámite suministrada por la entidad denunciante, y a la que se remitieron todas y cada una de las citaciones y notificaciones, efectuadas tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento.

Y adicionalmente, el mismo día el empleado del juzgado de conocimiento, llamó al número de teléfono suministrado por la entidad bancaria, dejando constancia de que el mismo se encontraba fuera de servicio (f. 82 C.O). Pero además, si bien la apoderada del procesado afirmó en la demanda de tutela que la empresa ALCOM Ltda., Aluminio y Materiales para la Construcción, se ubicó en la carrera 8 no. 57-42 –dirección a la cual, se reitera, se citó y notificó al actor de todas las actuaciones surtidas al interior del proceso penal-, hasta el 25 de febrero de 2005, y que desde el 1° de abril del mismo año, la bodega fue ocupada por la empresa Fashion Factory E.U., tal dicho pierde contundencia de cara a las manifestaciones elevadas por la representante de la DIAN- Cali, según las cuales para el 28 de septiembre de 2005, es decir 6 meses después de haber desocupado el local, la empresa ALCOM haya presentado las declaraciones de renta periodos 7, 8 y 9, señalando esa dirección como la de la empresa o razón social, misma nomenclatura que habría sido consignada en el RUT diligenciado en septiembre de 2006 –fecha para la cual el proceso se hallaba en etapa de juicio-.

Cabe señalar que lo afirmado por la funcionaria se encuentra respaldado con copia de los documentos enunciados. En suma, no se observa un vicio capaz de generar la intervención residual del juez de tutela, en orden a dejar sin efecto una sentencia judicial amparada por los efectos de la cosa juzgada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados, a través de apoderado, por ANDRÉS FELIPE MONSALVE VELEZ.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobado mediante Ley 16 de 1972 � Al respecto, establece la norma en cita: “Artículo 306.

Causales de nulidad. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación del derecho a la defensa”. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de Casación del 25 de marzo de 1999. Radicación No. 11.279. � Ver, entre otros: (i) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto que niega aplazamiento de una audiencia pública. Radicación No. 16.955 y (ii) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación. 12.870 de 2000. � Al respecto, el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, determina que: “El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente.

En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso”. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación. Radicación 11.220 de 1999. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de tutela del 9 de febrero de 1999. radicación No. 5.216 � Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. � Ibíd. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de Casación. Radicación 11.220 de 1999. _1247636078.doc