CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 46107 46107República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 46107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 36 Bogotá. D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – en adelante sólo CNSC-, contra el fallo proferido el 11 de diciembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela que interpuso la señora LINA MARÍA VALENCIA GONZÁLEZ, contra la entidad impugnante y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Alega la demandante que se vinculó como servidora pública en el año 1997 al Departamento del Valle del Cauca, según Decreto 3135 de esa anualidad. 2. En el mes de diciembre de 2005, se convocó al concurso abierto de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa de orden nacional y territorial que se encontraban vacantes o en provisionalidad, en dos fases: fase I: Prueba General y Fase II: pruebas especificas.

Entre los cargos sacados a concurso, se encontraba el que ella ocupaba en el Departamento del Valle del Cauca. 3. Participó en la convocatoria y en la prueba general obtuvo un puntaje de 72, con lo que quedaba en condición de “HABILITADA (O)”, según la página Web de la CNSC, para continuar en el proceso. 4. Devino posteriormente la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, mediante el cual se permitía la inscripción extraordinaria en carrera administrativa de aquellos que ocupaban los cargos de manera provisional, de tal forma que se expidieron varios comunicados en los cuales se les indicaba a los provisionales no seguir participando en la convocatoria pública de méritos, para solicitar, contrario a ello, su inscripción de forma extraordinaria. 5.

El 31 de mayo de 2009, se realizó la segunda prueba específica, prueba a la cual no se presentó, orientada por la información recibida en el sentido de que no debía seguir participando en el concurso. 6. El 14 de julio de 2009, solicitó la inscripción de manera extraordinaria, dando cumplimiento a los comunicados. 7. En sentencia C- 588 de 2009, se declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008. 8.

A partir de lo anterior, se expidió Circular 53 del 27 de octubre de 2009, donde se estableció “… que quienes se hubieran inscrito para la Fase IL, podrían ahora hacerlo, pero no quienes se hubieran inscrito y no se hubieran presentado a la aplicación de las pruebas….”, y por lo anterior, su apoderado planea que “… frente a la convocatoria 01 de 2005, mi apoderada (o) (sic) ha actuado con Buena Fe y cumpliendo todo lo exigido por la CNSC”. 9.

Igualmente expresa el demandante: “… Mi apoderada (o) (sic) mediante derecho de petición, enviada (sic) correo electrónico, solicitó aclaración a su caso, y le informaron que se había dispuesto responder de manera masiva, y que dicha respuesta se había surtido con la circular No. 53…”. Alega que esta situación le impide a su poderdante seguir participando en el concurso y que la información dada por la CNSC vía telefónica, responde que la posición tomada corresponde a los lineamientos del sistema informático, “… pues al no haber presentado el examen, quedo (sic) eliminada dentro del sistema “y no es posible habilitarla nuevamente” ” TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La CNSC, luego de hacer referencia sobre diferentes situaciones de la carrera administrativa, normas y decretos, informó que se dio inicio al diseño de la fase II con el Acuerdo 77 de 2008 en cuyo artículo II se estableció: “ … Podrán continuar en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 los aspirantes que hayan aprobado la Prueba Básica General de Preselección…”, sin hacer distinción alguna, pues el acto legislativo y la convocatoria son dos disposiciones diferentes y lo primero no excluye lo segundo. De igual manera, alude que en virtud de lo anterior se establecieron un grupo de empleos los cuales se denominaron de aplicación I, II y III, y posterior a ello otros de aplicación IV a nivel técnico y asistencial.

Sin dejar de resaltar que los empleos de las aplicaciones I a III se ofertaron antes de la publicación del Acto Legislativo 001 de 2008, “… mediante le cual se ordeno (sic) la inscripción extraordinaria de los funcionarios que se encontraban vinculados en provisionalidad en el mismo empleo con anterioridad a la expedición de la ley 909 de 2004, por ello la oferta se pudo realizar directamente con los empleos específicos…”.

Posterior a ello la comisión realizó la aplicación de las pruebas específicas de una manera diferente a la realizada en las aplicaciones I a III, con el fin de dar mayor celeridad al proceso, para lo cual expidió el Acuerdo 77 “… por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase de aplicación de pruebas especificas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles profesional y asesor de las entidades a las cuales se aplica la ley 909 de 2004 que a la fecha no han sido ofertados”, estableciendo en el artículo segundo: “… Podrán continuar en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 los aspirantes que hayan aprobado la Prueba Básica general de preselección.” Continúa señalando que la CNSC dando cumplimiento a la sentencia C - 588 de 2009, expidió la Circular 053 del 27 de octubre de 2009, en la cual se informaba que se daba reinicio el concurso en los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009, así: “…Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar con la Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005 que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la CNSC …” “ Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no presentaron a la paliación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente en la fase II”.

(Negrilla y subraya de la CNSC) Finaliza señalando que la accionante estaba habilitada para acceder a la fase II y que “…en razón de lo anterior el accionante (sic) decidió inscribirse para el nivel (sic) Asistencial…”, cuya prueba se efectuó el día 31 de mayo de 2009 y aunque fue citada por la Comisión “…ella opto (sic) por no presentarse a la misma”; quedando excluida, según lo señalado por el artículo 4º de la Resolución No. 0325 del 12 de julio de 2008.

EL FALLO IMPUGNADO Concedió el A Quo la protección solicitada, al considerar que la accionante se sometió a los procedimientos y lineamentos establecidos por la CNSC en desarrollo de la Convocatoria 01 de 2005 y que su no asistencia a la prueba para la segunda fase (prueba específica) estaba “…amparada legalmente en la prerrogativa que formalmente establecía a su favor el Acto Legislativo 01 de 2008”.

De igual forma, adujo que la señora LINA MARIA VALENCIA actuó de buena fe durante todas las etapas de la convocatoria y, en esa medida, la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2008 y su posterior declaratoria de inexequibilidad, son eventos totalmente ajenos a su voluntad. LA IMPUGNACIÓN La Asesora Jurídica de la CNSC argumenta que la accionante no se presentó a las pruebas de la Convocatoria estando obligado a hacerlo, pues “… al momento de realizar la inscripción la misma aceptó las condiciones del contrato y las normas que reglamentaban la convocatoria dentro de las que se encuentra la Circular 53”, por lo que no se puede interpretar como una violación a los derechos fundamentales de la accionante la aplicación de los requisitos establecidos.

Así mismo, alude que tampoco hubo violación al principio de confianza legitima, pues el Acto Legislativo 01 de 2008 entró en vigencia el día 26 de diciembre de 2008 y la accionante decidió inscribirse en la Fase II de la convocatoria 001 de 2005, teniendo conocimiento de la posibilidad de ser inscrita de manera extraordinaria. Finaliza reiterando que la señora LINA MARÍA VALENCIA no se encuentra en igualdad de condiciones respecto de las personas que decidieron no inscribirse a la Fase II, pues al inscribirse aceptó las normas que regulaban la Aplicación IV para el nivel técnico y asistencial Fase II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la revocatoria de la decisión objeto de repudio, por las razones que se plantean a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil la excluyó del proceso ante la no presentación al examen programado al interior de la segunda fase del concurso, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la libelista cuenta con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones, máxime cuando resulta claro que la libelista conocía las condiciones del concurso al que aplicó, al ser de público conocimiento.

Finalmente cabe precisar que -pese a que no pueda darse por concluida la discusión sino ante los estrados judiciales competentes- el Acto Legislativo 01 de 2008 creó la posibilidad, bajo algunos presupuestos, de que fueran inscritos de manera extraordinaria empleados que venían ocupando en provisionalidad cargos de carrera, circunstancia que no impedía que en los términos de la Convocatoria 001 de 2005, aquéllos presentaran las fases establecidas con anterioridad tanto a la expedición del referido acto como al pronunciamiento de la Corte Constitucional; siendo así, bajo tal idea, que no se pueda cobijar la pretensión de la parte accionante, más cuando por disposición expresa de la sentencia de inexequibilidad sus efectos son de carácter retroactivo: “ “ Primero.- Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

Segundo.- Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.” De lo anterior, se concluye que no resulta procedente conceder los derechos reclamados y en su lugar se impone revocar el fallo impugnado, pues de manera explícita la referida sentencia revocó los efectos que irradió el Acto, siendo ésta una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, con efectos erga omnes y que excluyó del ordenamiento jurídico la norma y por ello, se razona, no es factible su imposición bajo supuesto alguno y menos por vía de tutela.

Estas razones llevan a la Corte a revocar integralmente el fallo objeto de repudio y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En consecuencia, SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 10