CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46094 A/. JOSÉ FERNANDO MINA SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46094 A/. JOSÉ FERNANDO MINA SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 40 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2009, por medio del cual negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición y trabajo invocados por JOSÉ FERNANDO MINA SÁNCHEZ –a través de apoderado-, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Departamento del Cauca.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “JOSÉ FERNANDO MINA SÁNCHEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.406.367, interpone la acción al considerar que las demandadas con su procede omisivo han birlado(sic) sus derechos constitucionales fundamentales. Indicó que se vinculó como servidor público en el Departamento del Valle, en el cargo de almacenista desde el 28 de agosto de 1997, siendo inscrito en carrera administrativa.

Mediante Decreto 1331 de 22 de diciembre de 2003, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550-Grado 09 (Institución Educativa Alfredo Posada Correa del Municipio de Pradera – Grupo de Apoyo de la gestión Municipal No. 2 Palmira). Manifestó que ante el proceso de selección convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de Carrera Administrativa, se inscribió para el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 –Grado, el cual viene ocupando en provisionalidad desde el 23 de septiembre de 2004.

En desarrollo del citado concurso el 12 de agosto de 2007 presentó la prueba básica general de preselección, en la cual obtuvo un puntaje de 74 puntos, que lo habilitaron para continuar con la segunda fase del proceso de selección. El 26 de diciembre del 2008 se promulgó el Acto Legislativo 01 mediante el cual se dispuso la inscripción en carrera de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso a los empleados que al momento de la publicación de la Ley 909 del 2004 estuvieran ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales, disponiendo en esa misma norma que mientras se adelantaba éste procedimiento se suspendían los trámites relacionados con los concurso públicos que se estaban gestionando sobre los cargos ocupados en esa calidad.

Disposición a la que la CNSC dio estricto cumplimiento y en la página Web publicó un instructivo precisando los término, conceptos y posibles situaciones que se presentaban entre los demás concursantes y los cobijados con el citado Acto Legislativo, creando de esta manera un derecho general y abstracto a una inscripción extraordinaria en los sistemas de carrera administrativa.

En consecuencia, el 14 de julio de 2009 presentó solicitud para inscripción extraordinaria en carrera, al reunir las exigencias para ocupar el cargo, procedió a solicitar su inscripción ante la Institución Educativa Alfredo Posada Corres por la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca. La segunda prueba (específica) se realizó el 31 de mayo de 2009, sin ser presentada por el accionante.

Mediante sentencia C588 de 2009, se declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, por cual las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa para provisionales quedaron sin efecto, y además se continuaría con el proceso de los concursos que habían suspendido. Manifiesta el accionante que lo lógico sería presentar la segunda fase, esto es, la prueba específica, pero no puede, pues la Circular 23 de 27 de octubre de 2009 y 54 de octubre de 2009 se lo impide.

Arguye el accionante la inseguridad de la accionada, autoridad encargada de manejar los concursos de carrera administrativa, que los desaciertos no pueden afectarlo. Mediante petición enviada por correo electrónico, solicitó aclaración al caso en concreto, informándole que se dispuso responder de manera masiva y se surtía con la circular No. 53, lo cual le impedía seguir en el concurso, así mismo se le informó telefónicamente que dicha posición obedecía a que al no haber presentado el examen el sistema lo eliminó y no era posible la nueva habilitación. Reclama el amparo de sus derechos y se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Gobernación del Valle, disponer su continuidad en el proceso de selección, permitiéndole su inscripción para desarrollar la prueba específica, reanudándose el concurso suspendido por el Acto Legislativo 01, al estado en que se encontraba al 25 de diciembre de 2008, conforme lo ordenó la sentencia de constitucionalidad.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar por improcedente la demanda de amparo presentada al considerar que: i) nadie puede alegar en su favor su propia culpa; ii) la Comisión Nacional del Servicio Civil, previo de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 -respecto de la publicidad de las convocatorias- dispuso la inscripción en la fase II de la convocatoria No. 001 de 2005, la que realizó el accionante sólo que decidió no presentar la prueba, de allí que tal evento no pueda traducirse en causa imputable a la accionada; iii) de acuerdo con el artículo 4 de la resolución No. 0325 de 12 de junio de 2008 ‘cuando el aspirante no asista a la presentación de las pruebas, estando obligado a su presentación, quedará excluido del concurso’; y, iv) de la situación planteada se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales invocados por el demandante y por esto mal haría el juez de tutela en ordenar a la autoridad accionada a que proceda como lo pretende el libelista cuando es evidente su propia incuria, debiéndose entonces responsabilizarse por tal acontecer.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo de primera instancia arguyendo que no le asistía obligación a aquél de presentarse a la prueba específica de la fase II, toda vez que: i) el cargo para cual estaba concursando salió de concurso al estar ocupado por un servidor público en provisionalidad que cumplía con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2008 y, ii) se encontraba cobijado por la referida norma constitucional.

Refirió que el sentenciador no consideró los motivos por los cuales no presentó la prueba –Acto Legislativo 01 de 2008 y su posterior declaratoria de inconstitucional- y además la forma cómo debió suspenderse el concurso convocado durante estuvo vigente la referida norma pues durante ello les asistía derechos a quienes -como el actor- se acogieron al mismo.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, al compartir los argumentos expuestos en ella y además por las razones que se plantean a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que el actor frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultan procedentes contra los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyeron del proceso ante la no presentación al examen programado al interior de la segunda fase del concurso, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando resulta claro que los libelistas conocían las condiciones del concurso al que aplicaron, al ser de público conocimiento.

Finalmente cabe precisar que -pese a que no pueda darse por concluida la discusión sino ante los estrados judiciales competentes- el Acto Legislativo 01 de 2008 creó la posibilidad, bajo algunos presupuestos de que fueran inscritos de manera extraordinaria empleados que venían ocupando en provisionalidad cargos de carrera, circunstancia que no impedía que en los términos de la convocatoria 001 de 2005 aquéllos presentaran las fases establecidas con anterioridad tanto a la expedición del referido acto como al pronunciamiento de la Corte Constitucional; siendo así, bajo tal idea, que no se pueda cobijar la pretensión del actor, más cuando por disposición expresa de la sentencia de inexequibilidad sus efectos son de carácter retroactivo: “ “ Primero.- Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

Segundo.- Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.” De lo anterior se concluye que no resulta procedente conceder los derechos reclamados, pues de manera explícita la referida sentencia revocó los efectos que irradió el acto, siendo esta una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, con efectos erga omnes y que excluyó del ordenamiento jurídico la norma y por ello, se razona, no es factible su imposición bajo supuesto alguno y menos por vía de tutela.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 13