CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46088 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46088 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 36 Bogotá D. C., nueve de febrero de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por FÉLIX JOAQUÍN CÁRDENAS CARRILLO, en contra del fallo proferido el 3 de diciembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso el accionante que mediante Resolución número 0-0879 de abril 24 de 1996, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y se posesionó el 19 de junio de 1996; posteriormente mediante Resolución número 0-0716 de febrero 18 de 2005 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, posesionándose el 20 de abril de 2005, cargos que ha desempeñado de manera recta, honesta con eficiencia y eficacia. 2.

Agregó CÁRDENAS CARRILLO, que mediante Resolución número 0-4648 de septiembre 14 de 2009 se nombró en periodo de prueba a ALVARO RAFAEL RUIZ HOYOS en el cargo que él ocupaba dando por terminado su nombramiento provisional comunicado este acto el 16 de septiembre de 2009 quedando desde esa fecha desvinculado de la Fiscalía General de la Nación. 3.

Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales “ dejando sin efecto la resolución número 0-4648 de septiembre 14 de 2009 y ordenando -su- reintegro al cargo que ocupaba u otro de igual jerarquía sin solución de continuidad en la ciudad de Cúcuta”. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA. La Oficina de Personal y Secretaría de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, se opuso a la demanda, toda vez que “ los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, lo que hace que para declarar su insubsistencia se exija que el acto sea motivado, también lo es que estos funcionarios no ostentan derechos de carrera y que por tanto un motivo ‘justo’ para dar por terminada la provisionalidad, es el que se fundamenta en el nombramiento de quien ocupa un lugar en el concurso de méritos, que lo hace merecedor del cargo.

“ El acto administrativo atacado, se ajusta a la Constitución y a la ley, y si el actor pretende atacarlo, debe hacerlo ante la jurisdicción contenciosa, pues la tutela no procede para este fin. Además el accionante “ tuvo las mismas oportunidades que todos los ciudadanos para concursar y obtener un derecho, pues quien ocupa un empleo en provisionalidad debe saber que éste no es un derecho (sic) adquirido”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo invocado, por cuanto consideró que “ la parte accionante se encuentra en toda su facultad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa e instaurar una demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incluso, solicitar la suspensión provisional del acto administrativo a tenor del artículo 238 de la Constitución Nacional, concordante con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo”.

Agregó que “el retiro del accionante obedece (…) al cumplimiento del concurso de méritos realizado por la Fiscalía General de la Nación con fundamento en los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, la Ley 983 de 2004 y lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-131 de 2005, que ordenó al Fiscal General de la Nación, diseñar un plan de implementación y un cronograma de ejecución del sistema de carrera, siendo así como, en septiembre de 2007, se abrió el concurso para cargos de Fiscales y Asistentes emitiéndose las respectivas convocatorias, hasta llegarse en noviembre de 2008, a la conformación del Registro Definitivo de Elegibles.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda y precisó que la Fiscalía no concedió el recurso de reposición, lo cual impide agotar la vía gubernativa y promover otra acción diferente a la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, decidió declarar insubsistente al accionante. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, el demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional, ante la cual, en efecto tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado en esta sede.

Esta opción, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta Corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998” 4. No obstante lo expuesto, no sobra señalar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removidas de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo – con - la jurisprudencia (…), la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual (sic) se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos. ” –Resaltado fuera de texto- Situación última que acaece en el presente caso, donde el accionante es removido de su cargo al cual había sido vinculado en provisionalidad, por acceder al mismo otra persona a través del concurso público, situación que en sí misma no es violatoria de derechos fundamentales, pues el primer tipo de vinculación mencionado se justifica mientras que, en aplicación de la Constitución, los cargos de carrera son provistos a través de concurso de méritos.

En estos casos, no tiene alcance ni siquiera la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, menos aún la estabilidad intermedia de la cual gozaba el accionante. Al respecto es preciso recordar la sentencia de tutela del 10 de agosto de 2009 -radicación número 43389- proferida por esta Sala: “el carácter transitorio de la vinculación de la demandante con la Rama Judicial, fue conocida por la peticionaria, precisamente por tratarse de un nombramiento provisional, mientras el cargo era proveído mediante concurso -al cual tuvo incluso la oportunidad de participar en igualdad de condiciones respecto de los demás aspirantes-.

“En consecuencia, del análisis de las consideraciones vertidas a propósito del deber de protección a la maternidad, se concluye que la existencia de una razón justificativa para terminar la vinculación de la accionante, diluyó su derecho a la estabilidad laboral reforzada. “De allí que, no resulta viable el reintegro ni la indemnización solicitada, pues no fue en virtud de un acto de discriminación como mujer embarazada, que se impuso su salida, sino –se reitera- fue consecuencia de la vinculación legal seguida de concurso público de quien fue debidamente seleccionada para ejercer en propiedad el cargo en cuestión ”.

Corolario de lo anterior, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado, no sin antes aclarar que para acceder a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario promover recurso alguno en el caso sub exámine, pues si la autoridad administrativa no da la oportunidad de interponerlos, los interesados están habilitados para demandar directamente los correspondientes actos -inciso 3º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo-; además la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra el acto no proceden recursos, como en el sub judice -Artículo 63 ibídem-.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Sentencia T-245 de 2007 � Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

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