CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46077 A/. HELMAN JAVIER LEAL VILLAR Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46077 A/. HELMAN JAVIER LEAL VILLAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 40 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional contra el fallo del 2 de diciembre de 2009 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y la vida de HELMAN JAVIER LEAL VILLAR.

I.

ANTECEDENTES Fueron expuestos por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, así: “Informa la parte actora que el señor HELMAN JAVIER LEAL VILLAR es miembro de la Policía Nacional, vinculado actualmente a una entidad operativa, para lo cual requiere estar en constante movimiento, pero que el día 19 de junio de 2009, le fue diagnosticada por un especialista en fisiatría, una hernia discal, ordenando un tratamiento consistente en tres bloqueos (3) del plexo lumbosaria, realizándole el primero de ellos el día 27 de agosto del año en curso, ordenando y programando el segundo de ellos para el mes siguiente; sin embargo, cuando el señor LEAL VILLAR se presentó a la cita programada le informaron que no había contrato con las entidades encargadas de hacer ese tipo de intervenciones.

Como consecuencia de lo anterior, el accionante se encuentra pasando por un mal momento en su salud, dado que sufre de un constante dolor lumbar que se extiende hasta sus piernas, impidiéndole realizar movimientos básicos, como agacharse, flexionar el cuerpo, sentar, debido al dolor constante que le causa la hernia que padece, la cual le impide desarrollar su labor como patrullero de la Policía Nacional.

Indicó el profesional del derecho que hasta el momento de la presentación de la acción de tutela, no ha sido posible que su poderdante sea atendido de forma integral, pues no se le practican los exámenes ordenados en forma mensual, ya que a la fecha ha pasado más de tres meses y no se le ha realizado el procedimiento ordenado por el médico tratante.

Por lo anterior, considera que la entidad accionada está vulnerando los derechos fundamentales de su poderdante, solicitando que los mismos sean protegidos ordenando a la entidad a practicar todos los exámenes pertinente y necesarios, procedimientos quirúrgicos y terapéuticos a que haya lugar, así como el suministro de los medicamentos en forma integral, aún cuando no estén contemplados en el POS, atención especializada, y en general todo lo necesario para el tratamiento de la enfermedad que el señor LEAL VILLAR padece, en consideración al estado de salud deteriorado.” II.

DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el día 2 de diciembre de 2009 tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de HELMAN LEAL VILLAR, al considerar que: i) no se puede esperar que el actor en las condiciones de salud en que se encuentra desarrolle dignamente las atribuciones que posee como ser humano, sino hasta tanto se logren estabilizar sus dolencias físicas, para lo cual es necesario practicarle una serie de exámenes y procedimientos especializados que le han sido ordenados por el médico tratante de manera oportuna y continua y no esporádicamente y a destiempo como se viene presentando; ii) si bien de la respuesta de la accionada aparentemente los exámenes y citas con especialista que requiere el actor han sido autorizadas, quedando pendiente que se acerque el actor 3 días antes a las oficinas de la accionada a reclamar la orden para el procedimiento a realizarse el 18 de diciembre de 2009, es necesario examinar el caso de manera completa y frente al quebrantamiento de los derechos denunciados; iii) a la fecha no se le ha practicado la tercera infiltración epidural y el pretexto de la falta de oferta en las diferentes especialidades en la regional y el aumento en la demanda de servicios no justifica las omisiones en que ha incurrido la demandada; y, iv) el restablecimiento de la salud del paciente no puede verse afectado por la omisión o demora en el trámite de las autorizaciones o programación de los procedimientos por parte de la accionada, pues ello hace que el paciente tenga que padecer indefinidamente sus dolencias sin justificación alguna.

Así dispuso: “… se ORDENA que la accionada DIRECCIÓN SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA –META autorizar y programar oportunamente y sin dilaciones injustificadas, la práctica de los procedimientos y exámenes necesarios para el tratamiento de la patología que padece el señor HELMAN JAVIER LEAL VILLAR, así como el TRATAMIENTO INTEGRAL, es decir, todos los medicamentos y procedimientos necesarios para restablecer su salud, siempre y cuando sean ordenados por el médico tratante.” III.

DE LA IMPUGNACION El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de primera instancia señalando que: i) para el cumplimiento de la sentencia de tutela se hace necesario autorizar su recobro al Fosyga por cuanto se ordena el suministro de un medicamento que no está incluido en el Plan de Sanidad Militar y Policial, siendo necesario garantizar por parte del Estado el equilibrio financiero y sostenibilidad de los sistemas de salud; y, ii) el fallo de tutela se torna muy amplio en su decisión al ordenar el tratamiento integral, lo cual causa un grave detrimento patrimonial por asumir costos no contemplados en el Plan de Salud.

En consecuencia solicitó revocar el fallo cuestionado o aclarar los alcances del mismo y en caso de no ser así autorizar el referido recobro. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a través del cual fue concedido el amparo demandado por HELMAN JAVIER LEAL VILLAR.

De entrada se advierte la confirmación de la decisión objeto de impugnación, bajo las razones expuestas por el juez constitucional y en mérito de las que se exponen a continuación: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela.

En el caso bajo estudio si bien desde la respuesta de la parte accionada se aduce que ya han sido atendidos los servicios médicos requeridos por el actor al punto que sólo faltaba que se acercara a retirar la última autorización para el procedimiento ordenado el pasado mes de diciembre, no se puede perder de vista que la infiltración ordenada estaba tardando más tiempo del referenciado por el médico tratante –un mes entre cada una de ellas- y además no se estaban realizado todos los exámenes requeridos con la celeridad y en la oportunidad que se hacían precisos, por ello se hace imprescindible en este caso destacar que la atención deba ser brindada en tales condiciones.

“( ) En esa medida, el tratamiento médico que se le brinde a los usuarios del servicio de salud no puede limitarse a la atención de urgencias, o al diagnóstico de un médico tratante sin que este se complemente con el suministro de los medicamentos que integran el tratamiento y la realización de terapias de rehabilitación requeridas para una plena u óptima recuperación. ( )”.

El sistema general de seguridad social de salud y las entidades que lo componen deben asegurar a los usuarios tratamientos que impliquen su recuperación total y rehabilitación. Así, en caso de enfermedades catastróficas y de alto riesgo las EPS tienen a cargo una función de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales y para ello están en la obligación de prestar los servicios que se dirijan a la restauración y restitución de las condiciones físicas de los afiliados y beneficiarios en observancia del principio de integralidad, supuesto que es del todo relevante en los casos de sujetos de especial protección y concretamente de personas de la tercera edad.” En ese orden de ideas se hace preciso que el tratamiento que ordene el médico tratante se cumpla a cabalidad pues de éste depende el restablecimiento en las condiciones físicas y mentales del paciente que se ven afectadas de acuerdo con el diagnóstico, el cual supone el suministro y práctica de exámenes en los tiempos indicados y de allí la continuidad del servicio solicitado pues no de otra manera se puede pretender que el mismo surta el efecto buscado; incluso debiendo proveer por todos los medios los medicamentos que requiera, incluso inaplicando las normas reguladoras del susbsistema de salud, pues debe darse prevalencia a la satisfacción del derecho de rango fundamental sobre cualquier premisa de carácter legal.

Esta premisa se encuentra respaldada en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que avala la entrega de medicamentos (por ejemplo) no contemplado en el POS –asimilable en este caso al Acuerdo 042 de 2005-, por la vía de tutela: “En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de medicinas, directamente relacionados con la vida de los pacientes o su dignidad, con el argumento exegético de que se encuentran excluidos del POS.

Esta corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, para ordenarlo y evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos a la vida, a la integridad, a la seguridad social y a la salud. Para tal efecto, la Corte ha precisado el deber de demostrar los siguientes presupuestos): “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados. ” Verificado lo anterior, es del caso aplicar directamente la Carta Política, toda vez que no es constitucionalmente admisible que la imposición de una reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.” Por otra parte y desechados los argumentos de fondo de la parte impugnante, es necesario precisar de cara a su solicitud de autorización u orden para el recobro al FOSYGA que la misma no resulta procedente por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social –Art. 279 de la Ley 100 de 1993- no cuenta con dicha posibilidad.

Por ello sea momento propicio para reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto: “Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-050 de 2008 � Sentencia T-244/08 � T-1066 de octubre 28 de 2004, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. � T-500 de noviembre 4 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero;

SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-523 de mayo 18 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-335 de mayo 2 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-202 de marzo 16 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 13