CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 46017 A/. ELIZABETH JERÉZ SARMIENTO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 46017 A/. ELIZABETH JERÉZ SARMIENTO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 33 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos diez (2010) VISTOS Conoce la Corte de la impugnación del fallo emitido el 27 de noviembre de 2009, por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó la tutela instaurada por ELIZABETH JERÉZ SARMIENTO, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración a sus derechos constitucionales a la participación, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, trabajo y acceso al desempeño de cargos públicos.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “1.- La señora Elizabeth Jeréz Sarmiento manifestó que se presentó al concurso abierto de méritos por convocatoria 054 de 2008 realizada por la Comisión Nacional del Estado Civil para el empleo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para lo cual presentó los documentos requeridos para el análisis de antecedente, obtenido un puntaje de 70 puntos; señaló que el 11 de enero de 2009 asistió a la prueba de aptitud y a la prueba escrita de personalidad en las cuales alcanzó una calificación 68,36 en la primera y un perfil de personalidad ‘ajustado’ en la segunda; seguidamente presentó la prueba físico-atlética, consiguiendo 66 puntos en total; se realizó los exámenes médicos, pero obtuvo resultados restrictivos para el cargo para el cual aspiraba, pues registro ‘bajo peso índica de masa inferir o igual a 17; estatura en hombres inferior a 1,65 metros y mujeres inferior a 1,60 metros, arritmia’, por lo cual solicitó conocer el resultado de los exámenes practicados, la considerar que dicha condición no era óbice para desempeñar el cargo al que aspiraba; en la respuesta le indicaron que revisados los exámenes médicos se encontró que poseía una arritmia cardíaca’ y-si era su deseo- podría ir inmediatamente a otra valoración con miras a esclarecer sus dudas, pero al no poder asumir los costos de la misma no acudió; finalmente, el 3 de octubre de los corrientes un nutricionista y dietista del Centro Integral de Diagnóstico conceptuó que tenía un índice de masa corporal de 17, por lo que se encontraba dentro del rango requerido para el cargo de dragoneante, y el 9 de octubre siguiente un médico de SALUDCOOP la valoró y concluyó que padecía ‘taquicardia sinuosa’, lo cual implicaba que no presentaba arritmia cardiaca, como se aseveró en los exámenes antes realizados, aparte que dicha taquicardia era momentánea y se producía por fatiga, ansiedad o estrés situacional, motivos suficientes para deprecar el amparo de sus derechos y, en consecuencia, ordenar su inclusión en la convocatoria al curso 125 de formación para mujeres en la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Law Mutra, toda vez que superó todas las pruebas, ubicándose en el puesto 29 de la lista, y comoquiera que las convocadas a dicho concurso ya obtuvieron su grado y encontraban en prácticas, fuera convocada para el curso de formación programado para abril de 2010; adicionalmente, solicitó ordenar a la entidad accionada que le practicaran nuevamente los exámenes para determinar lo correspondiente al índice de masa corporal y su condición cardiaca.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga denegó el amparo reclamado bajo los siguientes argumentos: i) la actora contaba con las acciones contenciosas administrativas para que la convocatoria 054 de 2008 fuera sometida a juicio de legalidad; ii) el mecanismo constitucional no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto; iii) no se cumple con el principio de la inmediatez, pues la resolución mediante la cual se establecieron las pruebas médicas, paramédicas, psicológicas y demás que serían aplicadas en el proceso de selección fue proferida el 26 de febrero de 2008 y los resultados fueron publicados el 3 de marzo del mismo año y hubo respuesta efectiva al reclamo días después; iv) que pese a que recientemente un nutricionista y dietista conceptuó que tenía un índice de masa corporal de 17 y un médico concluyó que padecía momentáneamente taquicardia sinuosa, no puede olvidarse que la aludida convocatoria se realizó acorde con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y que en su numeral 3.2 estableció que cada aspirante debía ‘tener aptitud médica, psicológica y física para el desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la Comisión Nacional del Estado Civil’ y los impedimentos dictaminados se encontraban contenidos en la resolución 02006 de 2008, sin que la accionante hubiera acudido a una nueva valoración médica, abandonando su oportunidad de controvertir oportunamente; y finalmente, v) no se vislumbra la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión del amparo.

III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la actora impugnó, refiriendo además de los argumentos contenidos en su libelo de tutela el quebranto al derecho a la igualdad, toda vez que a otras personas que habían sido declaradas no aptas para continuar en el proceso de selección fueron convocadas para el curso de formación que ella reclama y algunas de ellas con ocasión del fallo de tutela T-1266 del 18 de diciembre de 2008 proferido por la Corte Constitucional.

Además que las acciones contenciosas administrativas no se muestran eficaces frente al proceso de selección que se demandaría, máxime si en su trascurso puede superar la edad máxima para ingresar a la institución. IV. CONSIDERACIONES De entrada anuncia la Sala que participa ampliamente de las razones expuestas por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, de ahí que desde ya advierta que la decisión será confirmada por estar ajustada a las previsiones que en materia de tutelas contra actos administrativos, en especial actos de carácter general, impersonal y abstracto que la jurisprudencia ha venido señalando.

Impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa de la libelista de continuar con el trámite de selección para ocupar el cargo de Dragoneante Código 5060, Grado 11 del INPEC- comportó la actividad de los entes demandados, en cuanto la Comisión del Servicio Civil se limitó a aplicar los términos planteados en la Convocatoria No. 054 de 2008 del 16 de abril de 2008, en la cual se estableció en el numeral 3 de la misma: 3.

REQUISITOS 3.1 Requisitos para la inscripción: (…) c) Estatura Mínima Hombres: 1.65 mts. Mujeres: 1.60 mts. La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. Si la estatura consignada en la Historia Clínica Ocupacional no cumple con lo consignado en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin importar las pruebas que haya superado.

(Subrayas fuera del texto) Además: 3.2 Requisitos para Ingresar a la Escuela de la Penitenciaria Nacional para realizar el Curso de Formación: (…) b) Tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC. El costo de los exámenes estará a cargo del aspirante. (Decreto Ley 407 de 1994, Reglamentado por la Resolución 02006 del 26 de Febrero de 2008) (…) Condiciones que como bien lo indicó el a quo en su fallo fueron ampliamente conocidas por la libelista antes de acceder al procedimiento allí establecido, no siendo admisible ahora su reclamo, conociendo la posibilidad de exclusión por el no cumplimiento de alguno de los requerimientos previstos en la misma.

Que si a la actora le asistía inconformidad frente a la expedición de dicho acto administrativo, como acto de carácter general, impersonal y abstracto se le imponía el deber de presentar sus argumentos ante la jurisdicción competente, esto es la contenciosa administrativa, lo que excluye la legitimidad de la reclamación que por la vía de la presente acción constitucional, pues de modo alguno se puede mudar la competencia para conocer de la actuación so pretexto de vulneración a derechos fundamentales.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar. Al respecto repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.. ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.

Frente al punto en disputa –satisfacción de requisitos-, repárese en la postura asumida por la Corte Constitucional, la cual se comparte plenamente: “El director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, suscribió la convocatoria pública mediante la cual se invitaba a participar a quienes hubieren prestado su servicio militar en la institución, en el proceso de selección para proveer los 200 cupos disponibles para el curso de complementación No. 11 de 2003 para dragoniantes.

En el numeral 20 de los denominados requisitos para la inscripción se estableció el de: “Tener una estatura mínima de 1.65 mtrs.” En relación con la convocatoria al concurso para proveer cargos en el INPEC o cupos en alguno de los cursos de la carrera penitenciaria, el artículo 90 del Decreto 407 de 1994 dispone que se trata de una competencia exclusiva del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por cuyas características se observa que no tiene por objeto el de crear una situación jurídica para nadie en particular, sino el de trazar en forma general las condiciones en que se llevaría a cabo el proceso de selección, así como los requisitos que deben satisfacer todos los aspirantes en consideración de los fines de interés público que se pretenda satisfacer.

En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.

En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.

Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.

Así las cosas, es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto.” De allí que se reitere no es la acción de tutela la llamada a decidir controversias como la expuesta por la actora, pues a pesar que en su caso ya fue proferido un acto particular que da por terminado su proceso en la convocatoria, el mismo puede ser igualmente atacado ante la referida jurisdicción contenciosa.

Finalmente no se encuentra acreditada el trato discriminatorio alegado frente al caso de los amparados por la sentencia T-1266/08, por cuanto tal situación se analizó bajo la óptica de una convocatoria diferente (002 de 2006). En estos términos se ofrece la confirmación al fallo objeto de impugnación, pues se reitera el tema objeto de la demanda escapa al conocimiento del juez de tutela.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, EN SALA DE DECISIÓN EN TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar el fallo objeto de impugnación.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T-1098/04 PAGE 12