CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela N° 46.008 Accionante: Norberto Enrique Hincapié Franco Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 10. Bogotá D. C., veintiuno de enero de dos mil diez. V I S T O S Decide la Sala la demanda de tutela instaurada por el abogado NORBERTO ENRIQUE HINCAPIÉ FRANCO, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad del procesado JULIÁN FERNANDO RESTREPO GARCÍA, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. A la actuación, vale aclarar, igualmente se vinculó en calidad de accionado, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá. LA SOLICITUD DE TUTELA El 18 de diciembre de 2009, el abogado Norberto Enrique Hincapié Franco, atendiendo al poder que le confiriera el procesado Julián Fernando Restrepo García, el cual adjunta, presentó solicitud de tutela en contra de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, acusándola de vulnerar los derecho fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad, en el desarrollo del trámite que se adelanta contra aquél en el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad, por el delito de acceso carnal con menor de catorce años.

De acuerdo con la reseña presentada por el actor en tutela, el acusado Restrepo García le otorgó poder para que lo representara en dicho proceso penal, antes de la iniciación del juicio oral. Estudiado el expediente, agrega, encontró que a su poderdante se le había vulnerado el derecho constitucional a la defensa técnica, pues, el profesional que le antecedió incurrió en algunas omisiones probatorias, lo cual, considera, no puede estimarse como estrategia defensiva.

Fue por ello, entonces, que solicitó al juez de conocimiento la nulidad de la “audiencia preparatoria para adicionar las pruebas necesarias, pertinentes”. Como dicha petición fue negada, apeló la decisión del juzgado de circuito ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde luego de haberse fijado fecha para la respectiva sustentación, la diligencia se aplazó por solicitud suya.

Pendiente, entonces, de la reprogramación de la audiencia de argumentación, se enteró que el Tribunal devolvió la carpeta a la oficina de origen, habiéndose abstenido de resolver la apelación. En efecto, verificó que por auto del 9 de noviembre de 2009 –copia del cual aporta-, no solo se abstuvo, sino que resolvió de fondo, denegando el recurso, en claro perjuicio a los intereses de su defendido y su “buena fama y prestigio” como profesional.

Los errores violatorios de derechos fundamentales en que incurrió la Sala, dice el memorialista, son los siguientes: - Haber resuelto el recurso de apelación sin haber citado y realizado la audiencia de sustentación y escuchar sus planteamientos. - Afirmar en la parte resolutiva que se abstenía de resolver el recurso, cuando lo cierto es que resolvió de fondo y se refirió a los argumentos que esgrimió la defensa en primera instancia. - Asegurar que “las etapas preclusivas de nulidades queda (sic) agotada en la audiencia preparatoria”, desconociendo que las mismas se originaron, precisamente, en ese acto, habiendo sido él quien las detectó. - Manifestar que su petición es extemporánea, porque las nulidades solo pueden invocarse en la audiencia de formulación de acusación, cuando lo cierto es que ese mismo Tribunal y la Corte han decretado diferentes nulidades al resolver apelaciones contra sentencias.

La que aquí alega, insiste, se originó en el juicio y no en la fase investigativa. - Aducir que la razón de su alegación, es el descontento por la actuación del defensor que reemplazó, ya que su propósito es lograr un juicio justo para su patrocinado, con el suficiente material para demostrar su inocencia. Al efecto, asevera que se encuentra en situación desigual y que pretende, también, que se eliminen unas pruebas que le fueron decretadas extemporáneamente al ente instructor. - Y, por último, haber notificado en estrados una decisión de simple abstención, la cual “no requería notificación alguna”.

Para finalizar, el accionante cita jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca del principio de igualdad, enuncia la normatividad que estima vulnerada y pide que se tutelen los derechos fundamentales invocados, decretando la nulidad del auto atacado y ordenando al Tribunal denunciado que cite para audiencia de sustentación y es escuche sus argumentos.

LA ACTUACIÓN ANTE LA CORTE 1. Asumido el conocimiento de la actuación por parte de la Sala, se procedió a notificar lo pertinente al accionado Tribunal Superior de Bogotá, ordenándose la vinculación y notificación, también, al Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, en ambos casos para el ejercicio del respectivo contradictorio. 2.

En su respuesta, la Sala accionada partió por manifestar que la audiencia de sustentación inicialmente fijada para el 9 de octubre de 2009, no se realizó por la inasistencia del apoderado del accionante, a quien no obstante se le aceptó la solicitud de aplazamiento, habiendo sido fijada nuevamente para el 12 de noviembre de ese año. Sin embargo, la Sala emitió proveído el 9 de noviembre de 2009, pues, “estudiando la cuestión procesal del caso, decidió abstenerse de resolver de fondo la apelación porque la solicitud de nulidad de la defensa como sujeto procesal fue extemporánea con el argumento de que no se decretaron pruebas importantes que él (nuevo defensor) podía solicitar como importantes a la parte que representaba”.

Por ello, precisa, no analizó de fondo los argumentos esbozados por el defensor para la nulidad, como lo quiere hacer ver en la demanda de tutela, dado que, si bien es cierto en su providencia se anuncia resolver lo pertinente “acerca del recurso de apelación”, ello se hizo para “señalar el tema a tratar y nada más”. En el auto, destaca, se aludió a la superación de las etapas procesales y al claro fin dilatorio del defensor, cuya inconformidad personal con quien lo antecedió, no lo autorizaba para impetrar la invalidación; asimismo, se le indicó que cualquier cuestionamiento a la estructura del trámite, podía hacerlo en las alegaciones del juicio oral.

Descartada, entonces, alguna irregularidad que validara la petición de nulidad, la Sala estimó que se debía guardar respeto a las decisiones judiciales ya ejecutoriadas. Por todo lo anterior, solicita negar el amparo de tutela deprecado, dado que, la acción de tutela no es, en el curso actual de un proceso penal, mecanismo idóneo para abordar el estudio de lo pretendido por el actor, quien sin duda tiene “recursos ordinarios a lo que el juez decida y hasta pudiese llegar a la Casación como mecanismo extraordinario”. 3.

A su turno, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá se abstuvo de responder sobre las inquietudes del demandante, pero aportó los registros de las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral realizadas hasta el momento, así como copia del acta de la última de ellas, en la que la que el defensor del acusado elevó la solicitud de nulidad que fue despachada desfavorablemente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para decidir la acción de tutela dirigida en contra de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La acción de tutela presentada por el abogado Norberto Enrique Hincapié Franco, en representación del procesado Julián Fernando Restrepo García, está encaminada a cuestionar la decisión emitida por la Sala accionada el 9 de noviembre de 2009, por medio de la cual resolvió “abstenerse de resolver el recurso de apelación promovido por el mandatario judicial de JULIÁN FERNANDO RESTREPO GARCÍA contra el auto del 17 de septiembre del año que avanza por medio del cual el Juzgado 9° Penal del Circuito de Conocimiento negó la nulidad deprecada por aquel, por ser extemporánea la petición”, solicitud que, vale aclarar, fue presentada al interior del proceso tramitado en su contra, ventilado bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004.

Recuérdese, conforme a la información y documentación suministradas por el accionante y las autoridades judiciales vinculadas, que al señor Julián Fernando Restrepo García se le atribuye la comisión de una conducta punible de acceso carnal con menor de catorce años, la cual fue objeto de acusación por parte de la Fiscalía 4ª Seccional de Bogotá. Habiendo presentado, dicha dependencia judicial, escrito de acusación, el impulso del juicio correspondió al juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que llevó a cabo las audiencias públicas de acusación, preparación y juicio oral, esta última suspendida a raíz de la solicitud de nulidad elevada por el defensor de Restrepo García. Claro está, debe aclararse que quien elevó la petición invalidatoria luego de instalado el juicio oral, no es el mismo defensor que fungió como tal hasta luego de culminada, sin tropiezo alguno, la audiencia preparatoria, pues, el poder para actuar, conforme señala el mismo accionante, se le confirió antes de la iniciación de este acto procesal.

El nuevo defensor, aduciendo haber detectado algunas irregularidades que no advirtieron los sujetos procesales ni el juez, pidió la nulidad en el seno del juicio oral, presentando una argumentación en la que atacó ampliamente la labor de su antecesor. Lo cierto del asunto es que el juez de conocimiento negó dicha deprecación y como el defensor interpusiera los recursos ordinarios, decidió no reponer su providencia y conceder la apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que luego de un fallido intento por realizar audiencia de sustentación, estimó que ella no era necesaria, pues, ante lo extemporáneo de la petición de la defensa, se abstuvo de resolver la alzada.

Ahora bien, la Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

La Sala de manera reiterada ha puntualizado que las características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo además los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

En el presente asunto, la actuación procesal a la cual se refiere el accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicha pesquisa penal en su condición de defensor, cuenta con medios procesales idóneos, incluso a futuro, para reclamar el amparo de la garantía fundamental que considera vulnerado con la actuación de los juzgadores, argumento suficiente para concluir que la acción de tutela no resulta procedente como así lo prevé, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Además, la interpretación del Tribunal Superior accionado al resolver el asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede desconocerse su criterio a través de una acción de tutela. Regla que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando los funcionarios judiciales en las actuaciones cumplidas hayan desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio por cuanto la Corporación accionada expuso las razones jurídicas que la llevaron a adoptar la providencia, sin que el desacuerdo con ella adquiera la aptitud para catalogarla como vía de hecho.

Ello no es óbice para que la defensa, si a bien lo tiene, insista en la nulidad de lo actuado por violación de las garantías fundamentales, en los términos previstos por el artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, formulando petición en tal sentido, como lo adujo el Tribunal denunciado, en la fase de alegaciones en el juicio oral o incluso a través del recurso extraordinario de casación, en el evento de que así proceda.

Pero, no se trata aquí, como bien lo acotaron las instancias, de revivir una etapa procesal previa, por el simple hecho de que no se comparta la estrategia defensiva del defensor que lo precedió. Se insiste, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por ya citado artículo 6°-1 del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que el accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa procesal que viene de mencionarse. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos tramitados conforme al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 y, abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones judiciales y sus alcances, frente al desarrollo de la investigación todavía en curso, cuya competencia está asignada al juez natural.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para negar por improcedente el amparo constitucional demandado por el abogado NORBERTO ENRIQUE HINCAPIÉ FRANCO, en representación del acusado JULIÁN FERNANDO RESTREPO GARCÍA. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por el abogado NORBERTO ENRIQUE HINCAPIÉ FRANCO, en representación del acusado JULIÁN FERNANDO RESTREPO GARCÍA. Segundo. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T–555 de 2004.