CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45965 HUGO JAVIER COY TRONCOSO PRIMERA INSTANCIA PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45965 HUGO JAVIER COY TRONCOSO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 15 Bogotá, D.C, veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por HUGO JAVIER COY TRONCOSO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento, reclamando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la libertad personal, a la administración de justicia, a los principios de legalidad, favorabilidad de la ley penal y de la irretroactividad, presuntamente vulnerados a él y a su esposa Adriana Arango Muñoz, en el asunto penal que se adelantó en su contra.

LA DEMANDA Expone el actor que el 23 de junio de 2009, la Fiscalía 63 de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social inició acción penal contra su esposa, otras personas y él, por los delitos de captación masiva y habitual de dineros, no devolución de los dineros captados y estafa agravada. Refiere que el 28 de mayo de 2009, el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías le dio legalidad a la formulación de imputación realizada contra su esposa y él, diligencia en la que debido a los engaños de que fueron víctimas por el ente acusador y su abogado de confianza, aceptaron los cargos y la imposición de penas que entraron en vigencia con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, violando el principio de irretroactividad de la ley penal y los derechos fundamentales; audiencia en la que se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en la residencia. Afirma que de la actuación correspondió conocer al Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento, el cual, en audiencia de individualización de pena y sentencia, el 16 de septiembre de 2009 los declaró responsables de los delitos imputados, revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva y en su lugar les impuso “medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario ”, sin que su defensor interpusiera recurso alguno. Sostiene que dentro de la audiencia de individualización de la pena y sentencia se omitió por parte de la juez de conocimiento correr el traslado de que dispone el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal con miras a exponer las condiciones individuales, familiares, sociales, de modo de vivir y antecedentes de todo orden y no se le permitió a su defensor referirse a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Indica que ante la falta de defensa técnica, su esposa y él designaron nuevos abogados, quienes ante el carnaval de irregularidades solicitaron al juez de control de garantías la nulidad de lo actuado, pretensión que les fue resuelta en forma adversa como quiera que ya había manifestado “el sentido del fallo”. Ante tal circunstancia, peticionaron ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito audiencia de nulidades, obteniendo como respuesta que “ no es imperativo para esta funcionaria pronunciarse en la forma en que lo solicitan, por no ser de la esencia del sistema penal acusatorio e ir en contravía de la oralidad como principio rector del mismo”, a la vez que convocó a las partes para la audiencia de incidente de reparación integral.

El 28 de octubre de 2009, iniciada la audiencia y ante la solicitud de nulidades planteada por la defensa, la operadora jurídica corrió traslado a los intervinientes y suspendió la diligencia para continuarla el 4 de noviembre, fecha en la cual resolvió de fondo cada una de las nulidades propuestas, otorgó el recurso de apelación presentado contra la decisión y dispuso el envío de la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Llevada a cabo la audiencia de argumentación oral ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la determinación, pero por razones diferentes.

Así, sostuvo que dentro del sistema oral las nulidades deben ser solicitadas en un estricto momento pues de lo contrario se rompe la estructura del proceso; sostuvo que la juez incurrió en grave error al resolver las nulidades porque se pronunció de fondo en relación con aspectos de los cuales correspondía hacerlo en la sentencia y, decidió “ no estudiar de fondo las nulidades solicitadas y deferir para el momento de la apelación de la sentencia su resolución de fondo”.

En criterio del actor, tales circunstancias conllevan a la vulneración de sus garantías fundamentales por cuanto: i) se omite y retarda cumplir con su labor como juzgador al abstenerse, sin justa causa, de pronunciarse acerca de las nulidades planteadas. ii) se desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal. iii) se incurre en vía de hecho al no declarar las nulidades propuestas ya que el juez no es un notario que simplemente le da un visado o autenticación a los diferentes acuerdos o aceptación de cargos que realicen los indiciados y el Estado.

Por el contrario, debe hacer un estudio sistemático en ejercicio del control de legalidad, en aras a constatar que el allanamiento haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, que no viole derechos fundamentales y que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad, análisis que no fue realizado puesto que el funcionario judicial simplemente se limitó a recitar los argumentos de la fiscalía. Su pretensión se encamina a que se declare que el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá incurrieron en vías de hecho en las providencias emitidas el 4 de noviembre y 14 de diciembre de 2009 y como consecuencia de ello se declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de imputación, para que en su lugar se realice la misma en debida forma, se revoque la medida de aseguramiento proferida en contra de su esposa y él y se señale con claridad las fechas de la comisión de los delitos imputados.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se dispuso correr el traslado respectivo para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren necesarias. La Juez Sexta Penal del Circuito expone que a ese despacho le fue asignada la causa seguida contra Adriana Arango Muñoz y Hugo Javier Coy Troncoso, por los delitos de captación masiva y habitual de dineros, estafa y no devolución de los dineros captados, con escrito de acusación que presentara la Fiscalía por allanamiento a los cargos que realizaron los imputados en audiencia de formulación de imputación. La audiencia de individualización de pena y sentencia, se llevó a cabo el 16 de septiembre de 2009, en la que al ser declarados responsables los imputados, con sujeción a los preceptos del artículo 450 del C. de P.P. se dispuso la revocatoria de la detención domiciliaria por intramural, circunstancia que obedeció exclusivamente al factor objetivo del quantum de la pena que habrá de imponerse y que no hace viable la concesión del subrogado penal, ni de los sustitutos penales, lo cual se aplicó en acatamiento a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. Afirma que los argumentos expuestos en el libelo demandatorio corresponden a los mismos que esgrimiera el abogado de la defensa en la solicitud de nulidad que planteó el 28 de octubre, la cual fue resuelta el 4 de noviembre de manera negativa, sin que dicho acto procesal se constituya en una vía de hecho.

Sostiene que la audiencia de individualización de pena y sentencia se verifica en cuatro momentos cuando exista la concurrencia de víctimas y éstas manifiestan su interés de promover el incidente de reparación, como efectivamente ocurrió en este asunto, etapa procesal por la que se transita y que se halla en suspenso en espera de conocer la decisión del ad quem.

Refiere que agotado el trámite de incidente de reparación, se continuará con el curso de la individualización de la pena, donde las partes contaran con la oportunidad para referirse sobre el particular, sin que ello sea constitutivo de violación del derecho fundamental de libertad personal, por cuanto la misma está afectada a propósito de decisión judicial proferida por el juez de garantías.

El Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, allega copia de la decisión adoptada el 14 de diciembre de 2009 a través de la cual se pronunció en relación con la nulidad elevada por los defensores de los procesados. La Fiscal Coordinadora de la Unidad de Orden Económico, derechos de Autor y Otros, luego de hacer un resumen de la actuación cumplida, se opone a la prosperidad de la demanda porque tal y como se puede verificar en el registro de audiencias, la actuación procesal se ha surtido con el respeto por los derechos fundamentales.

Sostiene que la acción de tutela no es el procedimiento debido para pretender la declaración de nulidad de las actuaciones surtidas al interior del proceso, si se tiene en cuenta que a la fecha no ha sido posible dar término a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en tanto las solicitudes de los defensores han imposibilitado seguir adelante con la actuación procesal.

El doctor Jhohannson Guzmán B., en su calidad de apoderado de algunas de las víctimas se opone a la prosperidad de la acción, exponiendo que no encuentra sustento alguno en las afirmaciones que se hacen, puesto que ningún momento se han vulnerado las garantías constitucionales que demanda el actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De la legitimidad para actuar.

Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal Circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Lo anterior significa que la legitimidad para actuar en tutela radica en primer lugar en el titular del derecho o derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

Éstos, entonces, son los llamados a solicitar ante el Juez la protección que requieran, directamente o por medio de apoderado. En este último caso es necesario otorgar poder expreso, como lo ha sostenido de manera reiterada tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, desde luego, sin perjuicio de las situaciones especiales en que la propia ley permite la agencia oficiosa a favor de terceros.

En el presente asunto, HUGO JAVIER COY TRONCOSO, interpone la acción de tutela también en representación de su esposa Adriana Arango Muñoz, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales. Sin embargo ninguna explicación, aunque fuese sumaria, suministra el accionante en orden a demostrar los motivos por los cuales la presunta afectada, no está en condiciones de interponer por sí misma la demanda de amparo.

De conformidad con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona que pretenda la defensa de garantías fundamentales ajenas debe demostrar que actúa en representación de otro, para lo cual requiere de poder especial si fuere abogado, o que lo hace como agente oficioso, acreditando que el titular del derecho violado o amenazado no está en condiciones de promover su propia defensa.

Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el amparo de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela es un mecanismo excepcional, que comporta un proceso judicial independiente, autónomo, de conocimiento de la jurisdicción constitucional y que, como tal, en lo que atañe al derecho de postulación, requiere de la representación judicial del interesado si éste no actúa por sí mismo.

En consecuencia, como quiera que el actor no se encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no es titular de los derechos fundamentales cuya protección solicita, como tampoco la de agente oficioso, requisito indispensable para estos efectos, la Sala se abstendrá de abordar el análisis del caso en lo que a la señora Adriana Arango Muñoz se refiere. 2.

De la presunta vulneración de los derechos fundamentales de HUGO JAVIER COY TRONCOSO. 2.1 Siendo la acción de tutela estrictamente residual, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones proferidas dentro de un proceso judicial, salvo que se trate de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “vías de hecho”, que con la evolución jurisprudencial se convirtieron en causales generales y especiales de procedibilidad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con la determinación que lo desfavorece lo que da lugar a la intervención del juez constitucional. 3. En el asunto que concita la atención de la Sala, no resulta dable predicar causal de procedibilidad que haga viable el mecanismo de amparo, toda vez que de la revisión de las pruebas allegadas se verifica que la audiencia de imputación no solo contó con la presencia del demandante y su defensor de confianza, sino también de los representantes de las víctimas, del agente del ministerio público y una vez formulada la imputación por parte del fiscal 63 Seccional, concedido el uso de la palabra al doctor Hernán Gnecco Iglesias quien fungía como su defensor, manifestó: “ en cuanto a las formalidades de la imputación no tengo ninguna objeción su señoría, se ha observado lo de ley”.

Seguidamente, el despacho interrogó a los imputados si tenían clara la conducta por la que se procedía, la pena que comportaba dicho delito y eventualmente la rebaja en el evento de un allanamiento a cargos si así era su decisión, a lo cual para el caso del actor, respondió: “ sí su señoría lo tengo claro y quiero también escuchar la pena en cuanto quedaría”.

Ante tal manifestación y concedido el uso de la palabra al Fiscal 63 Seccional, éste procedió a señalarles a los imputados los comportamientos delictivos por los cuales se procedía, el título o grado de participación bajo el cual responderían, que no era otro que el de coautores, la pena que correspondía para cada comportamiento, la causal de agravación que concurría para el delito de estafa y la rebaja de pena a la que se harían acreedores de allanarse a los cargos, como lo era de hasta la mitad, haciéndoles claridad que esto último era potestativo del fallador.

Seguidamente la juez de control de garantías nuevamente indagó a los imputados acerca de si tenían clara la imputación o si aún tenían alguna duda, a lo cual el accionante respondió: “ sí su señoría tengo claro, muchas gracias”. Luego de explicarles los derechos a los que en caso de allanarse a la imputación renunciaban, los indagó acerca de si requerían tiempo para asesorarse de su abogado, respondiendo el actor “sí su señoría”, manifestación que dio lugar a la suspensión de la audiencia por espacio de 10 minutos y al reinicio de la misma, indagado por la juez de control de garantías acerca de si “usted de forma libre, consciente, voluntaria, debidamente asesorado e informado por la defensa, acompañado, orientado, usted acepta o no acepta los cargos ” a lo cual, HUGO JAVIER COY TRONCOSO en uso de la palabra, señaló: “sí su señoría acepto los cargos”.

De lo anterior se concluye que la diligencia de imputación cumplida por el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá se ajustó a la legalidad, respetando el debido proceso y el derecho a la defensa del demandante, pues no solo fue enterado de manera amplia y permanente de las consecuencias y beneficios que conllevaba la aceptación de los cargos por el fiscal, y la directora de la audiencia, sino que en la misma estuvo asistido de su defensor de confianza y contó con la participación, entre otros, del agente del ministerio público sin que ninguna constancia aparezca de haberse presentado inconformidad alguna, lo cual descarta de plano la afectación de las garantías fundamentales cuya protección reclama. 4.

Lo que vislumbra la Sala es la intención del demandante de retractarse de los cargos aceptados ante la decisión del juez de conocimiento de revocar la medida de aseguramiento en su domicilio por la intramural, cuestión que resulta inadmisible dentro del proceso penal que se le adelanta, pues al haberse allanado a la imputación de manera consciente, libre y voluntaria, aceptó la responsabilidad en el actuar criminoso y renunció a la controversia, no siendo dable utilizar el mecanismo de amparo para lograr su invalidación. Así lo prevé el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al señalar: “PROCEDIMIENTO EN CASO DE ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. La Corte Constitucional, al analizar la acción pública de inconstitucionalidad propuesta contra el Art.  293 (parcial) de la Ley 906 de 2004, en referencia al tema, sostuvo: “…En este orden de ideas, la garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestación sería visiblemente precaria y a la postre el proceso no podría terminar anticipadamente, eliminando así la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de Derecho.” 5.

En relación con la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ha de señalarse que de la revisión de la decisión proferida, se aprecia que la misma fue producto de la apreciación racional de los medios de prueba allegados a la actuación conforme a las reglas de la sana crítica, hecho que impide considerarla como causal de procedibilidad que hagan viable el mecanismo de amparo. 6.

Como consideración adicional ha de señalarse que al encontrarse el proceso en curso, de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, es donde el actor debe ejercerse los mecanismos idóneos de defensa que la ley establece para corregir las irregularidades advertidas en razón de dicho proceso, bien impugnando la decisión que ponga fin a la instancia y acudiendo al recurso extraordinario de casación, en caso de ser necesario. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no procede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Abstenerse de analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuya protección reclama HUGO JAVIER COY TRONCOSO, a favor de su esposa Adriana Arango Muñoz, por falta de legitimidad para actuar. 2. Declarar Improcedente el amparo constitucional invocado por HUGO JAVIER COY TRONCOSO, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencias T-42175 de 14 de mayo de 2009, T-45067 de 10 de noviembre de 2009. � Corte Constitucional.

Sentencia T-332 y T-942 de 2006. � Registro de audio 01:22 y ss. � Registro de audio 01:29:22. � Registro de audio 01:33:45. � Registro de audio 01:34:11. � C-1195 de 2005. PAGE