CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 45962 ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45962 ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 010 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO contra el Tribunal Superior de Bucaramanga, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja, en actuación que comprende al Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y a las Fiscalías de la Unidad de Reacción Inmediata y 9ª Seccional, todos de la última ciudad en mención, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 12 de julio de 2007 se llevó a cabo audiencia ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barrancabermeja, y el indiciado ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO no aceptó la imputación que por el delito de peculado por apropiación, le formuló el Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata de la misma ciudad.

En desarrollo de la diligencia, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de su residencia. 2. Asignado el caso a la Fiscalía 9ª Seccional de Bucaramanga, el 10 de agosto de 2007 presentó escrito de acusación y, luego de agotarse el trámite propio del juicio, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, el 17 de junio de 2008 lo condenó como coautor responsable del mencionado delito. 3.

Impugnada esta decisión por la defensa, el 25 de noviembre de 2008 fue confirmada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. La sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria por cuanto no fue recurrida en sede de casación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO luego de efectuar un recuento de los hechos y del proceso adelantado en su contra, afirma que los miembros de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga que resolvió el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia estaban impedidos para conocer del mismo, porque con anterioridad desataron la impugnación presentada contra la “acusación ”.

A pesar de habérsele formulado acusación por el delito de peculado por apropiación, sostiene que no se apropió en provecho suyo o de un tercero de las cuarenta y siete cajas de licor extranjero que tenía bajo su custodia porque no salieron de la esfera de dominio del Departamento Administrativo de Seguridad, pues aunque no las dejó en el Puesto de Control de esa entidad en la ciudad de Barrancabermeja, si dispuso que fueran trasladadas a la antigua casa del Fondo Rotatorio de dicho organismo, en atención a que el Puesto Operativo no cuenta con bodega de almacenamiento, orden que fue obedecida por sus subalternos en cumplimiento de sus funciones, mas no por mediar un acuerdo previo.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos constitucionales invocados y declarar la nulidad del escrito de acusación y de las sentencias de condena proferidas en su contra, con el “fin de que se establezcan y acrediten los supuestos distintos a la coautoría”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. En principio conoció de la solicitud amparo la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y con auto del 9 de diciembre de 2009, la remitió por competencia a esta Corporación, fue así como la Sala asumió el conocimiento y ordenó comunicar esa determinación al accionante, a las autoridades judiciales accionadas, y a las demás partes del proceso de cuyo trámite se deriva la presunta vulneración de los derechos invocados. 2.

La Fiscalía 1ª de la Unidad de Reacción Inmediata de Barrancabermeja y el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, en términos similares informaron que el 12 de julio de 2007 se llevó a cabo audiencia en cuyo desarrollo se le imputó a ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO y otros el delito de peculado por apropiación y fue afectado con media de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia. Agotado dicho trámite, el diligenciamiento fue asignado a la Fiscalía 9ª Seccional de la citada ciudad. 3.

Entre tanto, la Fiscalía 9ª Seccional de la mencionada ciudad, se opone a las pretensiones del accionante, por cuanto su labor de investigación y acusación, se ciñó al ordenamiento procesal penal aplicable. 4. Por su parte, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja, al atender el requerimiento señaló que los aspectos en los cuales el accionante sustenta la demanda de tutela son de orden legal y debieron ser debatidos al interior del proceso desde el inicio de la audiencia de formulación de acusación. 5.

Por último, el Tribunal Superior de Bucaramanga por conducto de la Secretaría de la Sala Penal, indicó que el 25 de noviembre de 2008 esa Corporación confirmó el fallo de tutela emitido por el a quo en contra del actor; decisión que alcanzó su ejecutoria en esa instancia porque no fue recurrida en sede de casación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse, por cuanto la acción está dirigida contra el Tribunal Superior de Bucaramanga, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja, en actuación que comprende al Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y a las Fiscalías de la Unidad de Reacción Inmediata y 9ª Seccional, todos de la última ciudad en mención. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el actor ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO cuestiona el trámite del proceso adelantado en su contra por el delito de peculado por apropiación que culminó con fallos de instancia, declarándolo responsable del delito de peculado por apropiación, por no estar conforme con la adecuación típica de la conducta y la forma de participación atribuida en la misma.

También señala que los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga que conoció el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia estaban impedidos porque con anterioridad desataron una impugnación presentada contra la acusación. En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, obligado se impone advertir que como la inconformidad del actor se orienta a reprochar el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con fallos condenatorios de primer y segundo grado del 17 de junio y 25 de noviembre de 2008, es incuestionable que si el libelo constitucional fue presentado el 4 de diciembre de 2009, luego de transcurridos más de doce (12) meses contados a partir del último fallo, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, es necesario precisar que cuando no se hace uso de un medio de defensa judicial al alcance del accionante, la tutela es improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. El demandante tuvo la oportunidad de cuestionar aspectos relacionados con la adecuación típica del delito de peculado por apropiación y la forma de participación atribuida en el mismo a través del recurso de casación; sin embargo no hizo uso de ese mecanismo de defensa judicial.

Es de anotar que cuando no se agota adecuadamente un medio ordinario de defensa previsto por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-111 de 1997, según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas fuera del texto). Así las cosas, como el accionante omitió hacer uso del recurso de casación, no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional no instituido para enmendar su descuido frente al desarrollo del proceso adelantado en su contra.

No obstante lo anterior, la copia de la sentencia de segunda instancia incorporada a las presentes diligencias, permite establecer que el Tribunal Superior accionado al confirmar lo decidió por el a quo, de manera seria y motivada expuso las razones por las cuales consideró que estaba acreditado el elemento objetivo del delito de peculado por apropiación y la responsabilidad de GAMBOA OBANDO a título de coautor en el mismo, determinación que no fue objeto de cuestionamiento al interior del proceso.

Por último, si el accionante estimó que los integrantes de la Sala de Decisión Penal de la Corporación demandada estaban impedidos para desatar el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, así debió alegarlo al interior de la investigación por vía del instituto de la recusación en los términos previstos en el 56 y siguientes de la Ley 906 de 2004, mas no aguardar a doce meses después de terminado del proceso para alegar una situación que debió ser definida por el juez natural en la oportunidad procesal pertinente.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala niegue por improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por ÓSCAR ORLANDO GAMBOA OBANDO. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión esta decisión una vez ejecutoriada, en caso de no ser impugnada.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Véase folio 223 de la actuación. � Cfr. folio 74 y siguientes de la actuación. 8 10