CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 45956 JOSÉ MEJÍA MEJÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45956 JOSÉ MEJÍA MEJÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 033 Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el apoderado judicial del accionante JOSÉ MEJÍA MEJÍA, contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias JOSÉ MEJÍA MEJÍA participó en la convocatoria No. 001, que abrió concurso público de méritos para proveer los cargos vacantes en forma definitiva en la Fiscalía General de la Nación, habiéndose inscrito como aspirante para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos.

Es así que, el prenombrado escogió la Seccional de Tunja como sede del empleo, atendiendo que reside y labora en dicha ciudad, además porque requiere de controles médicos constantes, por lo que tras haber superado satisfactoriamente todas las fases del concurso, obtuvo el puesto 154 a nivel nacional y el tercero en la Seccional de Tunja, según acuerdo de noviembre 24 de 2008 por cuyo medio se publicó el registro definitivo de elegibles.

Agotado lo anterior, la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 0-4879 del 2 de octubre de 2009, nombró al prenombrado en periodo de prueba por el término de tres meses, para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Santa Rosa de Viterbo, decisión frente a la cual el interesado propuso recurso de reposición, siendo rechazado en Resolución No. 5101 del 28 de octubre siguiente.

En tales condiciones, JOSÉ MEJÍA MEJÍA promueve a través de apoderado demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos y funciones públicas que considera conculcados por los sucesos narrados previamente, por lo que solicita se emitan las órdenes que resulten necesarias para que la Fiscalía General de la Nación proceda a nombrarlo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos en la Seccional Tunja, para el cual se inscribió. Como sustento de la demanda refiere, la accionada no cumplió con el artículo 22 del Acuerdo 001 de 2006, que dispone la provisión de cargos en estricto orden de méritos según el puntaje obtenido y el registro definitivo de elegibles, situación que en el caso concreto permite inferir que solo lo anteceden dos personas mientras que en la Seccional de Tunja hay más de cinco vacantes definitivas para el cargo al que aspira, las cuales se encuentran provistas mediante encargo o con nombramiento provisional.

Finalmente precisa, aunque los actos por virtud de los cuales se le nombró en periodo de prueba bien pueden ser demandados ante la jurisdicción contenciosa, dichas acciones no constituyen un medio eficaz si se tiene en cuenta que el tramite podría tardar hasta 10 años, al cabo de lo cual habrá transcurrido la vigencia de la lista de elegibles.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Tunja desestimó las pretensiones de la demanda, tras señalar que los actos administrativos reprobados de ninguna manera son violatorios de los derechos fundamentales invocados por el accionante, quien no puede anteponer sus intereses personales a los del Estado, máxime que conocía plenamente las reglas del concurso donde se establecía entre otros, que la planta física de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, a lo cual agrega que con el nombramiento en el cargo para el cual aspiró, se le están garantizando al actor los derechos que adquirió de acuerdo al puesto ocupado en la lista de elegibles.

Finalmente destaca, tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio pues no se vislumbra perjuicio irremediable de ninguna naturaleza. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela señalando para ello que no es cierto que se pretenda anteponer los intereses personales del actor, pues en el evento que la Fiscalía demuestre que en la Dirección Seccional de Tunja los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, están cubiertos por servidores inscritos en carrera, su prohijado aceptaría ejercer las funciones en cualquier parte del país, sin embargo, ante el desconocimiento del principio de mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política no puede menos que decirse que en el presente caso se ha sometido al actor a un tratamiento discriminatorio frente a quienes ocupan hoy los cargos en provisionalidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Según viene de reseñarse, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos y funciones públicas e igualdad, que considera se irroga, a partir de su nombramiento como Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Santa Rosa de Viterbo, siendo que, al momento de su inscripción en la convocatoria, escogió como sede la Seccional de Tunja.

En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. En ese contexto, basta con observar el contenido de la Convocatoria No. 001-2007 a la cual se inscribió el actor, para concluir que la Fiscalía General de la Nación desde un comienzo fue clara en el sentido de puntualizar que el concurso se realizó a nivel nacional y no seccional, y si bien, al momento de diligenciar el formulario se escogía una sede de preferencia, ello no significa necesariamente que el nombramiento ser efectuaría allí, porque para tal efecto habrá de tenerse en cuenta el registro nacional.

La anterior circunstancia lleva a inferir a la Sala, que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en el curso público y abierto para el nombramiento de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales, no le era obligatorio a la demandada designar al actor en la sede de su preferencia, es decir, en principio existió una justificación objetiva y razonable para realizar el nombramiento en la Seccional de Santa Rosa de Viterbo, sin que además se vislumbre un perjuicio irremediable que amerite la protección transitoria de derecho fundamental alguno, como que, no se advierten aquellas circunstancias extraordinarias y adversas que demandan la intervención inmediata del juez constitucional al punto de desplazar los medios de defensa idóneos que tiene a su alcance el actor en orden a determinar si en verdad el acto de nombramiento trasgrede sus garantías fundamentales.

De ahí que, el demandante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir los actos administrativos objeto de reproche.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10