CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°45953 República de Colombia FRANCISCO JAVIER JOSCHUA GONZÁLEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N°45953 República de Colombia FRANCISCO JAVIER JOSCHUA GONZÁLEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 033 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de FRANCISCO JAVIER JOSCHUA GONZÁLEZ en contra del fallo proferido el 23 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo a los derechos fundamentales del debido proceso, defensa e igualdad, y el principio de favorabilidad, presuntamente vulnerados por el Juzgado 9º Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento y la Fiscalía 44 Seccional, ambos de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES De lo informado y aportado al diligenciamiento se extrae: 1. El 26 de junio de 2009 se llevó a cabo audiencia ante el Juzgado 63 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en cuyo desarrollo FRANCISCO JAVIER JOSCHUA GONZÁLEZ aceptó la imputación que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le formuló la Fiscalía. En desarrollo de la misma diligencia, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El Juzgado 9º Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Bogotá aprobó el allanamiento y el 18 de agosto de 2009 lo condenó a las penas principales 70 meses de prisión y 666,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Decisión que cobró ejecutoria en sede de primera instancia por cuanto no se interpuso recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de FRANCISCO JAVIER JOSCHUA GONZÁLEZ luego de efectuar un recuento de los hechos que dieron lugar al trámite del proceso adelantado en su contra y de las providencias reseñadas, afirma que durante el desarrollo de la audiencia de imputación su representado aceptó el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por llevar consigo 3.847.13 gramos de cocaína.

No obstante lo anterior, la Fiscalía 40 Seccional en la audiencia de ratificación de allanamiento indicó que el alcaloide decomisado arrojó un peso de 5.507.36 gramos, cantidad superior a la aceptada por su poderdante en la audiencia de imputación. Al estimar que no es posible variar ni condicionar la imputación inicialmente formulada y aceptada por el implicado, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas, declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación y conceder la libertad inmediata a su poderdante.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente con auto de 10 de noviembre de 2009, admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas. 2. La Fiscalía 44 Seccional de Bogotá, al atender el requerimiento señaló que los elementos de prueba tenidos en cuenta al momento de la individualización de pena coinciden con lo determinado en las audiencias preliminares en cuanto al peso y naturaleza de la sustancia decomisada.

Precisó que cualquier yerro “ en la prueba preliminar ” no desnaturaliza la infracción deducida y aceptada por el imputado. Agregó que si en gracia de discusión se aceptara que el Juzgado de conocimiento no fuera competente para conocer del proceso adelantado en contra del actor, la actuación de la Fiscalía en nada se afecta. Por ello, pide negar el amparo de tutela invocado. 3.

Por su parte, el Juzgado 9º Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Bogotá, informó que el 18 de agosto de 2009 llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia, sin que ninguno de los sujetos procesales hubiese expresado desacuerdo alguno en tema relacionado con nulidad o incompetencia. Precisó que si bien en los hechos de la sentencia condenatoria indicó que la cocaína decomisada pesó 5.507.3 gramos, también lo es que la Fiscalía 44 Seccional aclaró que en realidad corresponde a 3.847.13 gramos, motivo por el cual emitió fallo condenando al acusado a 70 meses de prisión y multa de 666.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que dicha decisión hubiese sido impugnada por las partes.

Al estimar que no vulneró ninguna garantía fundamental al accionante, pide negar el amparo de tutela demandado. 4. El Tribunal Superior de Bogotá en su respectiva Sala de Decisión Penal negó el amparo de tutela solicitado. Consideró que el Juzgado de Conocimiento accionado era competente para conocer del proceso adelantado en contra del actor, por cuanto la imputación que aceptó corresponde con la descripción típica del inciso 1º del artículo 376 del Código Penal, atendiendo la cantidad de cocaína decomisada, esto es 3.847.13 gramos.

Tampoco hubo equívoco o variación del cargo aceptado por el procesado en la audiencia de imputación y, luego, atribuido en la sentencia de primera instancia; decisión que a pesar de notificarse en estrados a las partes no fue impugnada. 5. El apoderado del actor impugna el fallo sin expresar las razones de su desacuerdo. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

El apoderado de FRANCISCO JAVIER JOSCHUA GONZÁLEZ cuestiona el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con sentencia de primera instancia, a través de la cual fue declarado responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aduciendo que las autoridades judiciales accionadas variaron el cargo aceptado en la audiencia de formulación de imputación. En orden a resolver la impugnación, advierte la Sala que si el actor estaba interesado en alegar el quebranto de garantías fundamentales en el proceso penal adelantado en su contra por la presunta variación del cargo cuya imputación aceptó en la audiencia preliminar, en ejercicio de su defensa material o a través del defensor, contó con la posibilidad de apelar la sentencia proferida por el Juzgado invocando argumentos similares a los que ahora plantea; sin embargo, no hizo uso de ese mecanismo de defensa judicial, a pesar de haber sido notificado en estrados.

Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la impugnación, tuvo a su alcance el recurso de casación y a través de su defensor alegar el desconocimiento de garantías legales y constitucionales. Omisión que torna improcedente la solicitud de amparo, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. Es claro, entonces, que el accionante desechó las oportunidades y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que para ello no fue instituido, procurando remediar su descuido.

Respecto de la presunta variación del cargo que el procesado JOSCHUA GONZÁLEZ aceptó en la audiencia de formulación de imputación, lo aportado a las diligencias acredita que si bien el Juzgado de Conocimiento en los hechos de la sentencia consignó que la cocaína incautada pesó 5.507.3 gramos, dicha imprecisión no afectó el sentido del allanamiento, por cuanto la Fiscalía 44 Seccional de Bogotá en desarrollo de la audiencia de individualización de la pena y sentencia, aclaró que el estupefaciente decomisado alcanzó un peso neto de 3.847.13 gramos como así quedó consignado en el escrito de acusación, sin que ninguna de las partes hubiese expresado desacuerdo alguno, motivo por el cual el comportamiento investigado desde el inicio del proceso fue adecuado a la descripción típica y sancionatoria del inciso 1º del artículo 376 del Código Penal.

Proceder conforme lo pretende el apoderado del actor conllevaría a aceptar que los sujetos procesales, en cualquier tiempo y so pretexto de un error que no incidió en el trámite del proceso, acudan al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las providencias judiciales y su ejecutoria. Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. folio 33 de la actuación de la primera instancia. � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � Corte Constitucional SU-1299 de diciembre 6 de 2001. � Cfr. folio 11 y siguientes del cuaderno de la actuación de la primera instancia. 8 10