CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45952 DÁMASO BENÍTEZ MOSQUERA IMPUGNACIÓN PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45952 DÁMASO BENÍTEZ MOSQUERA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 15 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación interpuesta por el apoderado de DÁMASO BENÍTEZ MOSQUERA, respecto de la decisión adoptada el 4 de diciembre de 2009, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela instaurada en contra de la Fiscalía 84 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y acceso a la justicia.

ANTECEDENTES: 1. Actuando a través de apoderado, DÁMASO BENÍTEZ MOSQUERA acudió al mecanismo de amparo, dado que la autoridad accionada no ha iniciado la reposición de la actuación en los términos ordenados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, en la decisión de fecha 9 de junio de 2009, dentro de la radicación 27971 a través de la cual declaró fundada la causal tercera de revisión aducida en la demanda presentada por su apoderado judicial, con lo cual se le está privando de sus prerrogativas constitucionales de acceso a la justicia, a demostrar su inocencia y al derecho a la defensa.

Sostiene que a pesar de los varios requerimientos realizados, el Fiscal accionado ha hecho caso omiso a las súplicas, evadiendo la función propia del cargo. Su pretensión la encamina a que se ordene a la autoridad judicial accionada que en el término de las cuarenta y ocho horas lo escuche en indagatoria y proceda a resolverle la situación jurídica, disponiendo que se adelanten las investigaciones penales y disciplinarias derivadas de la conducta del fiscal. 2.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, asumió el conocimiento de la actuación, ordenando correr traslado a la autoridad y entidad accionada para que ejercieran el derecho de contradicción. 2.1. El Fiscal 84 Seccional afirma que a través de resolución de 30 de noviembre de 2009 se avocó el conocimiento de las diligencias que provenían de la Corte Suprema de Justicia y con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el proveído de 9 de junio de 2009 y atendiendo al escrito del señor defensor del accionante, ordenó: “ 1.

Oficiar a la Oficina de Asignaciones, para que se sirvan asignar un nueva radicado (sic), a efectos de adelantar investigación correspondiente a JOSÉ PINZON alias “RANCHO”, por los hechos que dieron origen al Radicado 490035. 2. Una vez asignada la nueva radicación, se ordenará la Apertura de la Investigación Preliminar, por los hechos que dieron origen al Radicado 490035. 3.

Escuchar en diligencia de Declaración Juramentada al Sr. DÁMASO BENÍTEZ MOSQUERA, bajo el radicado 490035… ”. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 4 de diciembre de 2009, negó la protección constitucional al advertir que la solicitud impetrada por el actor fue resuelta el primero de diciembre de 2009, pues el ente accionado en atención a la orden impartida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y el memorial impetrado por el defensor del actor, lo citó a éste el 14 de diciembre de 2009, con el fin de que rindiera declaración juramentada acerca de los hechos por los que fue investigado, por lo cual existía carencia actual de objeto.

LA IMPUGNACIÓN Notificada la sentencia anterior, el apoderado del actor la impugnó, señalando que de conformidad con el fallo de revisión su poderdante sigue siendo procesado ya que lo que quedó sin valor ni efecto fueron las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso donde fue condenado a 70 meses de prisión; y a través del debido proceso penal y en ejercicio del derecho a la defensa el actor debe demostrar que no fue partícipe en ningún grado del hurto por el que fue condenado.

Sostiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, quien tenga conocimiento de la existencia de una actuación penal en su contra tiene derecho a solicitar se le escuche en indagatoria, la que al tenor de lo previsto en el artículo 337 ibídem no puede recibirse bajo juramento, pues estaría en la obligación de incriminarse si algún compromiso tuviera en la conducta, so pena de incurrir en falso testimonio.

Por ello, mal puede considerarse que el hecho que motivó la demanda de amparo se superó cuando la fiscalía ordenó escucharlo en declaración juramentada, razón por la cual solicita se revoque el fallo impugnado, para que en su lugar se ordene a la autoridad accionada oírlo en indagatoria sin el apremio del juramento y resolverle la situación jurídica dentro de los términos de ley.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los Jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, es que se resuelva acerca de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales, por no haberse pronunciado la Fiscalía en relación con la solicitud de oírlo en diligencia de indagatoria, de conformidad con lo ordenado por esta Sala de Casación Penal, cuando decidió favorablemente la acción de revisión. 4.

Tal como se deriva de la lectura de los elementos de convicción relacionados y específicamente de la respuesta dada por la autoridad vinculada al trámite de la acción constitucional, encontrándose en curso la demanda, la Fiscalía resolvió de fondo la pretensión del demandante, razón por la cual la situación que dio origen a la solicitud de amparo, fue superada en términos tales que la pretensión protectora queda a salvo, desapareciendo entonces la vulneración o amenaza y por lo tanto, la eventual orden que imparta el funcionario judicial unipersonal o corporativo que efectúa el análisis constitucional del ordenamiento jurídico, carecería de objeto.

Así se verifica con la respuesta dada por el titular de la Fiscalía 84 Seccional al juez constitucional, en la cual transcribe lo ordenado en proveído de 30 de noviembre de 2009, en el cual se destaca que se dispuso oír en declaración al actor el 14 de diciembre de 2009 a las 8:30 de la mañana. 5. Desacertada resulta la interpretación dada por el apoderado del actor a la providencia de 9 de junio de 2009 por la cual la Sala de Casación Penal declaró fundada la causal tercera de revisión y dejó sin efecto alguno las sentencias de 27 de febrero de 2004 y 31 de octubre de 2003 proferidas en su orden por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 34 Penal del Circuito de la misma ciudad, ya que allí en ningún momento se dispuso la reposición del trámite en lo referente a DÁMASO BENÍTEZ MOSQUERA y mucho menos su vinculación a una nueva actuación. Lo que allí se señaló fue que “Esos elementos probatorios apuntan a que quien acciona no es la misma persona que dentro del proceso se sindicó como integrante de la banda delincuencial y que respondía al nombre de José Pinzón alias “rancho ”, circunstancia que conllevó a “…derrumbar la cosa juzgada y disponer la restauración del proceso desde el momento en que se dispuso la vinculación de Dámaso Benítez Mosquera, y así se permita la real individualización e identificación del verdadero autor de la conducta punible…”.

Por ende, mal podía la Fiscalía accionada proferir apertura de instrucción en contra del accionante y mucho menos vincularlo a un nuevo proceso a través de indagatoria como lo pretende el apoderado del señor DAMASO BENÌTEZ MOSQUERA, ya que justamente lo que dio lugar a la prosperidad de la acción de revisión fue el determinar que éste ningún compromiso tuvo en los hechos delictuales por los cuales fue investigado, juzgado y sentenciado.

Acorde con lo expuesto, la demanda de amparo no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el fallo impugnado, razón por la cual la decisión que se impone en esta sede es su confirmación. En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Ver folio 29 de la decisión.