CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 45925 Omar Santos Hernández. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 45925 Omar Santos Hernández Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 033 Bogotá, D.C., febrero cuatro (4) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano Omar Santos Hernández, contra la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El accionante se vinculó al Ejército Nacional el 20 de noviembre de 2000 como Soldado Profesional, laborando en forma continua e ininterrumpida hasta que mediante resolución No. 1251 del 30 de noviembre de 2008 fue retirado de la institución con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, pronunciamiento que fue notificado personalmente al interesado ese mismo día. 3.

Omar Santos Hernández por intermedio de un profesional del derecho acude al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo porque considera la decisión atrás referenciada como una típica vía de hecho, si se tiene en cuenta que carece de motivación, además en su hoja de vida reposa el buen desempeño en su labor, caracterizada por la eficiencia, moralidad, ética, honestidad, como miembro de esa institución, y su esposa e hijo dependen económicamente de él, motivo por el cual solicita se revoque la orden administrativa No. 1251 de mayo de 2008 proferida por el Director de Recursos Humanos del Ejército Nacional, y en su lugar, se ordene su inmediato reintegro al servicio activo, reconociéndole todos los emolumentos dejados de percibir.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación ante la cual se presentó el libelo admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada. 2. El Teniente Coronel Carlos Humberto Bedoya Ospina, Subdirector de Personal del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones del accionante, efectos para los cuales señaló que además de no demostrar un perjuicio irremediable y no cumplir con el requisito de inmediatez, no hizo uso de los medios de defensa frente al presunto acto injusto de la administración, esto es, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 1° de diciembre de 2009 resolvió negar el amparo solicitado porque de las copias que hacen parte de este trámite constitucional no vislumbró de qué manera se le haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, si se tiene en cuenta que está ausente el principio de inmediatez y no demostró perjuicio irremediable que permitiera omitir el carácter subsidiario del mecanismo constitucional, como acertadamente lo alegó la entidad accionada.

LA IMPUGNACIÓN: El apoderado de Omar Santos Hernández con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela pretende se revoque el fallo del Tribunal, y en consecuencia, se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado de Omar Santos Hernández la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Ejército Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio activo, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculado a esa institución debido a la mala situación por la que está atravesando. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. 5.

Precisión ésta contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que el acto administrativo objeto de queja fue proferida el 30 de mayo de 2009, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora Omar Santos Hernández considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 6.

Además, la Sala no vislumbra cómo la autoridad ha quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, toda vez que el Director de Recursos Humanos del Ejército Nacional para ordenar el retiro del demandante se apoyó en las previsiones establecidas en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, pronunciamiento que le fue notificado personalmente sin que hubiera en ese momento manifestado inconformidad alguna, circunstancias que demuestran que la autoridad accionada actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico patrio, además la jurisprudencia constitucional sobre el tema planteado al juez de tutela ha precisado que “…como en otras oportunidades, la Corte Constitucional encontró admisible frente a la Carta Política la facultad discrecional que se concede a la fuerza pública para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen a dichas fuerzas.

(…) Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general. ”. 7.

A lo anterior -que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada- se suma que el accionante aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, si se tiene en cuenta que la reclamación de Omar Santos Hernández tiene que ver con el acto administrativo proferido el 30 de mayo de 2008 por el Ejército Nacional a través del cual fue retirado del servicio activo, pues puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ejercitar la acción de nulidad, la cual podrá ser incoada en cualquier tiempo.

Instancia en la que tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a un apersona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir la decisión allí adoptada, argumento adicional declarar la improcedencia de la acción de tutela. 8.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 1° de diciembre de 2009 por una Sala Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.T-995 de 2007 � Retiro por decisión del Comandante de la Fuerza: En cualquier momento, por razones del servicio, y en ejercicio de la facultad discrecional, el Comandante de Fuerza podrá retirar del servicio los Soldados Profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

La facultad discrecional goza de reserva de acuerdo a lo contemplado en la Constitución y la ley por motivos de seguridad. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 11