CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 45907 CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VELA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45907 CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VELA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta N° 033 Bogotá, D. C., febrero cuatro (4) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderad del accionante CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VELA, en contra de la decisión adoptada el 16 de octubre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través de la cual se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado 173 de Instrucción Militar adelanta investigación contra CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VELA y otro por la presunta comisión del delito de abandono del puesto, consagrado en el artículo 521 del Código Penal Militar. Es así que, mediante decisión del 18 de septiembre de 2009 el funcionario instructor resolvió la situación jurídica de los sindicados, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional.

Notificada la anterior decisión a la defensa de RODRÍGUEZ VELA, interpuso el recurso de apelación en su contra, cuyo trámite se surte actualmente ante el Tribunal Superior Militar. En tales condiciones, el ciudadano CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VELA acude por conducto de apoderado al mecanismo de amparo en orden a evitar un perjuicio irremediable que considera se ha causado con el actuar del Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar, al emitir una decisión que desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso (presunción de inocencia), trabajo, libertad, mínimo vital e igualdad.

Como sustento de su pretensión expone, existe una clara contradicción entre la norma que consagra las causales de la libertad provisional -artículo 539 del Código Penal Militar- y aquella que estipula la concesión de la ejecución condicional de la pena por periodo de prueba –artículo 71-, siendo ésta última la que le sirvió de sustento al juzgado accionado para imponer medida de aseguramiento sin beneficio liberatorio, con lo que dejó de lado que en este tipo de incongruencia deberá preferirse la interpretación más favorable a los intereses del procesado.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 16 de octubre de 2009, declarando la improcedencia de la acción constitucional al advertir que el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz al interior del proceso ha sido acertadamente utilizado por el accionante a través de la impugnación de la decisión cuestionada, por lo que de emitir pronunciamiento al respecto estaría extendiendo el poder decisorio a la cuestión litigiosa de un proceso penal militar que se encuentra en curso.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia de tutela retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que destaca, el asunto planteado mediante ésta acción va mucho más allá de crear terceras instancias, pues lo pretendido es la garantía de principios constitucionales inalienables cuya vulneración constituye un perjuicio irremediable para el actor.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Es indiscutible que la solicitud de amparo presentada a través de apoderado por el ciudadano CAMILO ÁNDRES RODRÍGUEZ VELA, se encamina a cuestionar los argumentos contenidos en la decisión de fecha 18 de septiembre de 2009, por cuyo medio el despacho judicial aludido impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, como presunto responsable del delito de abandono del puesto.

Al respecto, oportuno se ofrece indicar lo precisado por la Sala, en cuanto, las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, incluyendo los que se encuentran en la fase de ejecución de la sanción, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el evento que concita la atención de la Sala, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, siendo que, la defensa del accionante recurrió en apelación la decisión cuestionada, recurso cuyo trámite estaba en curso al momento de formularse la petición de amparo. Dicho argumento resulta útil para concluir que la acción de tutela no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En cuanto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia T – 555 de 2004 que: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.” Ahora, en cuanto hace referencia a la eficacia del medio de defensa judicial que viene de citarse necesario se impone traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional cuando advierte que “ para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues es el hecho encontrarse actualmente privado de la libertad el accionante, no constituye per se un perjuicio de tal entidad, siendo que, ello se sustenta en la existencia de una medida de aseguramiento que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto el funcionario competente no declare lo contrario Así las cosas, es indiscutible que el accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa judicial que viene de mencionarse.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-720 de 2005. � Sentencia T-442 de 2007. 11