CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA (Impugnación) 45888 SILVANA DEL CARMEN DÍAZ CUARTAS TUTELA (Impugnación) 45888 SILVANA DEL CARMEN DÍAZ CUARTAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 33 Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil diez (2010).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la señora SILVANA DEL CARMEN DÍAZ CUARTAS contra el fallo del 10 de noviembre de 2009, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y trabajo.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la actora que se inscribió en el concurso de mérito para docente de Básica Primaria convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC- a través del Acuerdo No 097 de 2009 y presentó prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica el 5 de julio del mismo año. Según el artículo 19 del Acuerdo 032 del 25 de marzo de 2009 de la CNSC, las pruebas de aptitudes y competencias tienen el carácter de eliminatoria y clasificatoria y los docentes que obtengan un 60% sobre 100, seguirán dentro del proceso de concurso de mérito.

Enterada de que su puntaje fue de 59.40, interpuso ante el ICFES recurso de reposición conforme a los artículos 32 y 33 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 22 del Acuerdo 032 de 2009, en consonancia con el artículo 23 de la Carta Política, para obtener la revisión de cada una de sus respuestas, por considerar que no existe un verdadero reflejo de lo que respondió. Derecho de petición que envió por correo certificado el 25 de agosto de 2009 a través de Servientrega y que debió ser resuelto el 15 de septiembre siguiente.

A la fecha de presentación de la tutela, 1º de octubre de 2009, han transcurrido 27 días hábiles sin que el ICFES se haya pronunciado. Esa omisión vulnera su derecho de petición, así como el del trabajo, el de defensa y el debido proceso, pues no ha podido continuar con el concurso de mérito convocado por la CNSC. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se ordenara al ICFES responder su derecho de petición, que revise cada uno de los interrogantes y respuestas contenidos en la prueba de aptitudes y competencias básicas, que le expida copia de todos los interrogantes que conformaron esas pruebas y de la psicotécnica, así como la copia de las respuestas correctas de cada una de ellas, para establecer con precisión si los porcentajes señalados en su prueba corresponden verdaderamente a los contenidos correctos de dichas respuestas.

Adicionalmente, que la entidad le precise la fórmula matemática aplicada para determinar cada uno de los porcentajes de las pruebas. 2. Respuesta de las entidades accionadas 2.1. La asesora jurídica de la Comisión Nacional de del Servicio Civil, manifiesta que en cumplimiento del artículo 30 de la Ley 909 de 2004, la CNSC celebró el Convenio Interadministrativo No 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y prueba psicotécnica de la Convocatoria 056-122 para proveer cargos docentes y directivos docentes.

Según lo previsto en el objeto contractual, el ICFES está obligado para con esa entidad a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión de ellas. Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 760 de 2005, la CNSC en el convenio interadministrativo delegó el conocimiento de las reclamaciones al ICFES, las cuales tienen un tratamiento especial contenido en el Decreto 760 de 2005 y, por tanto, no se aplican las normas generales del Código Contencioso Administrativo.

Para la superación de la prueba de aptitudes y competencias básicas, integrada por las de “aptitud numérica”, “aptitud verbal” y “competencias básicas”, se estableció una calificación aprobatoria de 60/100 para Cargos Docentes y 70/100 para Cargos Directivos Docentes. La prueba contenía un total de 100 preguntas, que a su vez corresponden al 100% de la calificación de la prueba.

El sustento técnico de la calificación otorgada a la accionante debe ser entregado por el ICFES. Explica cómo, en el caso concreto, la accionante obtuvo un puntaje total de 59.404 y concluye que la CNCS no ha vulnerado derecho alguno. Solicita se deniegue la tutela. 2.2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- informa que la señora SILVANA DEL CARMEN DÍAZ CUARTAS presentó ante la entidad derecho de petición, mediante el cual solicitó la revisión de la calificación o resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de Méritos para Directivos y Docentes, Convocatorias 056 a 122 de 2009.

Advierte que dicho concurso se rige, entre otros, por el Decreto 3982 de 2006, que en su artículo 3º define la estructura, y en su artículo 5º asigna las competencias al ICFES y a la CNSC, en las diferentes etapas de selección, correspondiéndole al ICFES el diseño, elaboración y aplicación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas.

En el caso particular, el ICFES respondió de fondo la petición de la accionante, quien no solo desconoce el procedimiento que se adoptó para ese efecto, sino que parte del supuesto equivocado, según el cual, la respuesta dada no resuelve el fondo del asunto, dada la falta de satisfacción del accionante con el puntaje que le otorgaron, según la jurisprudencia, resolver de fondo no es resolver favorablemente.

Informa, adicionalmente, que con ocasión de la publicación de los resultados del 21 de agosto de 2009, el ICFES recibió cerca de 26.597 de derechos de petición y/o reclamaciones, respecto de las cuales era materialmente imposible contestar oportunamente y de manera individual a cada uno de los peticionarios, máxime cuando se trataba de tipologías diversas.

Por esa razón se hizo necesaria la adopción de medidas especiales para procurar su atención, con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. Se expidió entonces la Resolución ICFES 0426 del 31 de agosto de 2009, en virtud de la cual se resolvió adelantar una actuación administrativa especial para atender conjuntamente las peticiones masivas relacionadas con publicación de los resultados de las pruebas aplicadas por el ICFES el 5 de julio de 2009, en desarrollo del concurso en comento, la cual fue publicada en la página web y el Diario Oficial 47.462 del 4 de septiembre de 2009.

Para dar respuesta conjunta, se expidió el comunicado del 8 de septiembre de 2009, que fue publicado tanto en las páginas web del ICFES y la CNSC y además fue remitido a todos y cada uno de los peticionarios (más de 26.000) por el sistema de información del ICFES, respondiendo a los mismos correos de origen de las consultas. En concreto, frente a las reclamaciones de la accionante, el día 7 de septiembre de 2009, a las 12:00, se le dio respuesta a cada una de sus solicitudes registradas con el tema Docentes 2009 y subtema: reclamaciones sobre resultados.

Concluye que el ICFES no ha quebrantado derecho fundamental alguno y que, por el contrario, ha adelantado todas las acciones de orden administrativo posibles que le corresponden para garantizar a los participantes la idoneidad en los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos y normas vigentes. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la tutela, en concreto, porque según información brindada por el ICFES, se pudo constatar que además de la solicitud elevada por la actora, más de 26.000 personas elevaron peticiones similares; entonces, dada la incapacidad física de dar respuesta dentro de los términos legales a cada una de ellos, se hizo necesario elaborar un comunicado general donde se dio respuesta en forma conjunta a las reclamaciones, el cual fue publicado en la página web del ICFES y la CNSC el día 8 de septiembre de 2009.

Si bien es cierto que, en principio, el derecho de petición exige que se le de una respuesta personal al interesado, también lo es que “nadie está obligado a lo imposible” y entonces se acepta que ante la presentación de peticiones masivas, se otorgue respuesta general y conjunta que sea publicada en un medio idóneo para que los interesados puedan tener conocimiento de ella, tal como lo señala la Corte Constitucional en su sentencia T-466 de 2004.

También se observa en la página web del ICFES que en el comunicado del 8 de septiembre de 2009, se respondió de fondo lo solicitado por la actora, a quien corresponde leer dicho comunicado para constatar que se resolvieron de manera general cada una de sus inquietudes. Así, no se constata por parte de las accionadas la vulneración de derecho fundamental alguno. LA IMPUGNACIÓN Manifiesta la accionante que el Tribunal no hizo un estudio sustancial a cada una de sus peticiones.

El planteamiento, según el cual, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC le respondieron a través de un comunicado del 8 de septiembre de 2009, no solo es un irrespeto, sino que le afecta los derechos invocados en su escrito de tutela. La decisión recurrida, hace alarde a la inexistencia de un Estado Social de Derecho, acompañando a dichas entidades en su desplanificación, desorganización y a la imposibilidad de implementar un concurso de docentes en el país, acorde a las normas vigentes y al respeto que todo ciudadano merece y más bien deberían optar por no convocar a estos concursos.

Además, la respuesta otorgada por el ICFES y la CNSC a la tutela, es una total evasiva a un derecho constitucional fundamental que las autoridades judiciales deben proteger. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. El derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, se traduce en la posibilidad que tiene toda persona de presentar ante las autoridades solicitudes respetuosas por motivos de interés general o particular, y en la garantía de obtener una resolución pronta y que resuelva de fondo lo requerido. 2.

En el asunto que se examina, afirma la accionante que el 25 de agosto de 2009 envió al ICFES derecho de petición por correo certificado y a la fecha de presentación de la tutela, la entidad no le ha respondido “ni de forma, ni de fondo”. 3. Contrario a lo expuesto por la señora SILVANA DEL CARMEN DIAZ CUARTAS, observa la Sala que su derecho de petición si fue respondido y, por tanto, no ha sido vulnerado. 3.1.

De la respuesta suministrada por la Jefe de la Oficina Asesora del ICFES, en especial de las pruebas aportadas en CD, se deriva que por Resolución 426 del 31 de agosto, ordenó adelantar una actuación administrativa para dar respuesta conjunta a las numerosas reclamaciones (en total 26.597) recibidas con ocasión de la publicación de los resultados de las pruebas aplicadas por el ICFES el pasado 5 de julio de 2009 en desarrollo del concurso de méritos para seleccionar directivos docentes y docentes, convocatoria 056 y 122.

Reclamaciones que clasificó en diversas tipologías, señalando como fecha para dar respuesta conjunta y definitiva el 8 de septiembre de 2009, utilizando para el efecto todos los medios disponibles a su alcance, publicando su contenido en la página web institucional. Para el efecto, expidió el siguiente comunicado: En cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 426 del 31 de agosto de 2009, se publica el presente COMUNICADO para dar respuesta conjunta a las reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos recibidos, con el mismo contenido ante el ICFES y/o la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, con ocasión de la publicación de resultados efectuada el 21 de agosto de 2009 en desarrollo del concurso docentes y directivos docentes 2009. 1.

¿Cómo se calificó la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas? De acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009,publicada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en la página del ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas; un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas.

Se le asignó al puntaje de aptitud numérica un valor de 30%, al puntaje de aptitud verbal, un valor del 30% y al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado los tres componentes mencionados. 2. ¿Cómo se sabe si una persona aprobó o no aprobó la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas? En las convocatorias al Concurso de Docentes y Directivos Docentes 2009 se señala que la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas tiene carácter eliminatorio y que el puntaje aprobatorio para docentes era de 60/100 y de 70/100 para directivos docentes.

En la parte inferior del informe de resultados de la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas aparece un texto informativo recordando que sólo quienes hayan obtenido el puntaje aprobatorio pueden continuar en el Concurso. 3. ¿Se puede computar la Prueba de Competencias Básicas y la Prueba Psicotécnica? En las convocatorias al Concurso de Docentes y Directivos Docentes 2009 se señala que el Concurso se compone de dos pruebas escritas, la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas y la Prueba Psicotécnica, cada una con un propósito, ponderación y carácter diferente dentro del total de etapas del Concurso.

La prueba de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica son dos pruebas independientes. Por lo tanto los resultados se entregan de manera separada y no podrán promediarse. 4. ¿Es posible efectuar una nueva revisión manual de resultados tanto de las pruebas de aptitudes y competencias básicas como de la psicotécnica? El procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas es un procedimiento eminentemente técnico, en el que una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje.

Este procedimiento garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. Estos factores difícilmente podrían garantizarse de efectuarse ésta manualmente, como lo sugieren algunos de los reclamantes. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que las reclamaciones sólo se contraen a solicitar una revisión general de los resultados, se estima que ésta resultaría inocua toda vez que la garantía de exactitud de los resultados está dada por las auditorías periódicas que realiza el ICFES al funcionamiento de los equipos y de los procesamientos, sobre los cuales no procede una revisión manual. 5.

¿Es posible obtener la copia de la hoja de respuestas y/o del cuestionario con la relación de respuestas correctas para comparar? El material del examen (cuadernillos y hojas de respuestas) empleado en el concurso docente es absolutamente confidencial y de uso exclusivo por parte de los concursantes mientras transcurre la prueba. La reserva de estos documentos está plasmada en la Ley 1324 de 2009. 6.

¿Es posible efectuar aproximaciones a los puntajes obtenidos, específicamente en casos en los cuales los resultados fueron de 59.99 ó 69.99? No es posible. El decreto 3982 de 2006, por el cual se regulan las convocatorias 056- 122 de 2009 no contempló la alternativa de efectuar aproximaciones a los puntajes obtenidos. Dicha norma establece, para efectos de la valoración de las pruebas que: “Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (O) a cien (100) puntos para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales ” 7.

¿Es posible que el ICFES modifique los puntajes de un aspirante que no aprobó y manifiesta dificultades socioecómicas o de un aspirante que no obtuvo el puntaje aprobatorio pero estuvo dentro de los puntajes más altos obtenidos? No es posible. El proceso de calificación de las pruebas escritas que realiza el ICFES es absolutamente técnico y los únicos parámetros que puede considerar son los señalados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC en las Convocatorias 056 a 122 de 2009. 8.

¿Cómo se tuvo en cuenta la situación particular de los evaluados que sólo tuvieron 4 horas para responder la prueba? El ICFES identificó todos los casos que se encontraban en esa situación y les aplicó a sus calificaciones un factor de ajuste, calculado con la metodología conocida en la literatura estadística como PSM. Esta metodología permite anular el efecto de un tratamiento distinto para un grupo determinado.

De esta forma se garantiza que los evaluados en 4 horas no se encuentran en condiciones de desventaja frente a los demás. 9. ¿Las preguntas que los evaluados reportaron como mal formuladas se tuvieron en cuenta en la calificación? Uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas, se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación. Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, el ICFES eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica. 10.

¿Por qué en algunos resultados aparece un asterisco señalando que su validez está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelanta el ICFES? El Icfes se encuentra facultado para adelantar actuaciones administrativas cuando se presenten indicios serios a partir de los cuales pudiera llegar a inferirse la posible ocurrencia de cualquiera las conductas de fraude o intento de fraude descritas en el artículo 10 del decreto 2343 de 1980 y en el reglamento vigente del ICFES, contenido en la Resolución 092 de 2008.

En este caso en particular, efectuados por parte de la Subdirección Académica del ICFES los controles posteriores a la aplicación de las pruebas se identificaron los casos de coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas al interior de los distintos salones de aplicación. Con esta información se decidió abrir actuaciones administrativas para los sospechosos de aquellos salones en los que representaran más del 40% del total de evaluados o en los que en promedio hubiera más de un sospechoso de copia por prueba.

Cabe resaltar, que lo que se denomina acá como sospechoso de copia son los casos en que la probabilidad de coincidencia de las respuestas presentadas en un salón determinado es inferior a uno en un millón.” En el marco de las garantías del debido proceso, los involucrados en las mencionadas actuaciones serán informados sobre las diligencias que se adelantarán para el esclarecimiento de los hechos. 11.

¿Es posible que el ICFES entregue reportes porcentuales de los aprobados para cada cargo y/o ente territorial? En las convocatorias al Concurso de Docentes y Directivos Docentes 2009 se definió que los resultados de la prueba del 5 de julio de 2009 se entregarían a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para lo pertinente y que cada aspirante tendría acceso al resultado de las pruebas por él presentadas.

En las Convocatorias 052 a 122 de 2009 no está contemplado que el ICFES entregue informes agregados a los aspirantes. 12. ¿Se interponen recursos de Reposición y en subsidio de Apelación en contra de las decisiones contenidas en los Acuerdos expedidos por la CNSC, o en “actos administrativos” de publicación de resultados? De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Acuerdo de cada una de las convocatorias para las respectivas entidades territoriales, contra la decisión que profiera el ICFES frente a las reclamaciones no procede ningún recurso.

El fundamento se encuentra en el Título II del Decreto Ley 760 de 2005. Los recursos sólo proceden contra los actos administrativos de carácter particular y concreto, no contra los actos de trámite como es el caso de la publicación de resultados. 13. ¿Cómo se corrigen el ente territorial y/o el cargo que aparece en los resultados? Para que los usuarios tuvieran total control sobre la información que diligenciaban, el Sistema de Registro en Línea permitió: a) corregir cualquier dato, cuantas veces se requiriera, después de escribirlo; b) recordar con un aviso de advertencia, al final del registro, que debía revisar la información como precaución ante la imposibilidad de hacer cambios una vez hecho clic en ENVIAR y c) ver, antes de enviar el registro, un resumen de los datos más importantes para la citación: nombre, documento de identidad, ciudad elegida para la presentación del Examen, discapacidad reportada.

Además, la Resolución 092 de 2008 que reglamenta los procedimientos para registro, inscripción, citación y presentación de exámenes ante el ICFES, y que es aceptada por cada usuario al comenzar el registro, establece que: “es deber y responsabilidad de cada usuario tramitar debidamente su registro en línea según las especificaciones dadas en los instructivos y ayudas, ya que la información que suministre al sistema no podrá ser alterada ni cambiada una vez se haya registrado”.

Bajo el entendido de que el cargo y el ente territorial son seleccionados libremente por la persona que se inscribe a la prueba en el momento en que diligencia el formulario y que tales datos determinan el tipo de cuadernillo que recibe el evaluado, no es posible modificarlos después de la publicación de resultados. De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de cada Acuerdo de Convocatoria, así como en el proceso de inscripción quedó establecido que una vez culminada la inscripción no se aceptaban cambios o modificaciones ni para el empleo ni para la entidad territorial. 14.

¿Cómo se cambia el nombre o el documento que aparece en los resultados? La fecha prevista en las convocatorias para reclamaciones relacionadas con el proceso de inscripción y citación a la prueba escrita fue del 2 al 3 junio de 2009. El ICFES atendió entre el 2 y el 6 de junio del año en curso la totalidad de solicitudes de cambios totales de nombre y/o documento de identidad radicadas a través del Sistema de Atención en Línea y las remitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, para que los interesados pudieran recibir el cuadernillo y la hoja de respuestas marcadas con su nombre y documento correcto. 15.

¿Cómo se corrige una o dos letras del nombre y/o uno o dos dígitos del número del documento de identidad o tipo de documento? Los errores de una o dos letras del nombre y/o o uno o dos dígitos del número de documento de identidad o tipo de documento que hayan sido reportados el día de la prueba, ante el jefe de salón, serán corregidos por el ICFES entre el 8 y el 21 de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual los solicitantes podrán descargar nuevamente los resultados con la corrección realizada.

Bogotá, D.C., 8 de septiembre de 2009 3.2. Se deriva de lo anterior, que las inquietudes expuestas por la actora, referidas a que la entidad le revise cada uno de los interrogantes y respuestas contenidos en la prueba de aptitudes y competencias básicas, que le expida copia de todos los interrogantes que conformaron esas pruebas y de la psicotécnica, así como la copia de las respuestas correctas de cada una de ellas, para establecer con precisión si los porcentajes señalados en su prueba corresponden verdaderamente a los contenidos correctos de dichas respuestas y, que la entidad le precise la fórmula matemática aplicada para determinar cada uno de los porcentajes de las pruebas, se encuentran debidamente respondidas, especialmente en los numerales 4º y 5o del comunicado.

Distinto es que las razones suministradas por la entidad, no sean del agrado de la actora, situación que por si sola no comporta vulneración del derecho de petición porque, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, “una respuesta es suficiente cuando se resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario”.

En ese orden, es nítida la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr fl 4. � Cfr sentencias de tutela 1160 A de 2001 y 581 de 2003, entre otras. PAGE 2