CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 45883 JUAN CARLOS QUISTIAL ENRÍQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45883 JUAN CARLOS QUISTIAL ENRÍQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 033 Bogotá, D.C., febrero cuatro (4) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JUAN CARLOS QUISTIAL ENRÍQUEZ, contra la sentencia del 1º de diciembre de 2009 con la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en actuación que se hizo extensiva a los Juzgados 31 de Instrucción Penal Militar de Medellín y 94 y 114 de Carepa – Antioquia.

ANTECEDENTES Conforme se demuestra del material probatorio allegado al presente trámite, mediante resolución No. 00087 del 21 de enero de 1997, el Comandante del Ejército Nacional decidió retirar del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por inasistencia al servicio por más de diez días, y sin perjuicio de la acción penal a que haya lugar, el Subteniente JUAN CARLOS QUISTIAL ENRÍQUEZ.

Es así que, se inició la correspondiente investigación ante la justicia penal militar en contra del señor QUISTIAL ENRÍQUEZ, la que culminó con la sentencia proferida el 11 de noviembre de 1999 por el juez de primera instancia, a través de la cual se condenó al prenombrado a la pena de 8 meses de arresto tras hallarlo responsable del delito de abandono del servicio.

Sometida la anterior decisión al grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior Militar la reformó mediante providencia del 1º de junio de 2000, ajustando la pena en 7 meses de arresto, sin beneficio de la libertad condicional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, el ciudadano JUAN CARLOS QUISTIAL ENRÍQUEZ promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras considerar que se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en las actuaciones que vienen de reseñarse. Como sustento de la demanda manifiesta el libelista, el señor QUISTIAL ENRÍQUEZ no pudo comparecer a la actuación penal y ejercer los derechos que le asisten, como quiera que no fue enterado de su existencia, a lo cual agrega que ha solicitado en diferentes oportunidades copias del expediente, sin embargo ha obtenido respuesta negativa porque las diligencias no aparecen.

De otra parte señala, el acto administrativo que retiró a su representado del servicio activo se adoptó de plano porque en forma alguna manifestó su voluntad de dejar el Ejercito Nacional. En tal sentido solicita, se le permita acceder a la información del proceso y se ordene el reintegro del actor con el reconocimiento de las sumas que ha dejado de percibir.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, con base en las evidencias de la actuación negó por improcedente las pretensiones de la demanda, toda vez que está demostrado que el señor QUISTIAL ENRÍQUEZ conocía perfectamente que en su contra se podía iniciar tanto el proceso penal como la actuación administrativa de desvinculación del servicio, por tanto, es lógico concluir que el demandante, al menos debía averiguar por la consecuencia que se le impondría por la conducta irregular que asumió, asimismo, se probó que luego de expedida la Resolución 087, reclamó sus cesantías y prestaciones sociales según lo indicado por la Dirección de Personal del Ejercito Nacional, acto en el que se le advirtió acerca de la posibilidad de iniciar la respectiva acción penal, por manera que la inactividad que observó durante dichas actuaciones, obedeció a su propia incuria.

En ese sentido precisó, en el presente asunto no concurren ninguna de las causales señaladas por la Corte Constitucional para fundamentar la demora en la interposición de la acción, ya que ha transcurrido un lapso demasiado extenso, esto es, 12 años desde que se profirió la resolución de desvinculación, y 10 años desde la culminación del proceso penal, sin que se demostrara, ni se mencionara alguna circunstancia especial que le impidiera al actor interesarse por su situación en el Ejército Nacional, pues es evidente que no continuó prestando el servicio, tampoco recibiendo remuneración y demás ingresos derivados de su condición de subteniente, a más que aceptando en gracia de discusión que solo hasta el año 2007 se enteró de las actuaciones reprobadas, tampoco en ese momento acudió a los mecanismos ordinarios de defensa.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia insistiendo en la procedencia del amparo, al tiempo que señala, la decisión de primera instancia se basa en actuaciones meramente enunciadas por los accionados, sin para el efecto existan elementos probatorios que permitan convalidar tales diligencias.

De otra parte destaca, la actuación de su poderdante fue activa y positiva frente a su desvinculación, como que elevó solicitudes en los años 1998 y 1999 en orden a obtener copia de la indagatoria rendida y aclarar su situación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en determinados casos, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es el de la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” (Destacado del Despacho).

En todo caso, el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto. En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de JUAN CARLOS QUISTIAL ENRÍQUEZ como consecuencia del acto administrativo que dispuso su desvinculación del Ejército Nacional, así como la decisión que definió el proceso penal adelantado en contra del mencionado ciudadano por el delito de abandono del servicio.

Los ataques que el accionante formula frente a cada actuación, se fundan en esencia, en que no se le ofreció oportunidad de promover los recursos contra el acto administrativo que ordenó su retiro -Resolución No. 087 del 21 de enero de 1997-, y la imposibilidad de acudir a la actuación penal en orden a ejercer el derecho de la defensa. Sin embargo, los elementos de convicción relacionados permiten determinar que luego de su desvinculación el actor acudió a reclamar las cesantías y prestaciones sociales, para cuyo efecto debía contar con el acto que dispuso su retiro, en el que además se le advertía sobre la posibilidad de iniciar la acción penal respectiva, de la que también tuvo pleno conocimiento desde un comienzo según logra constatarse del contenido de las peticiones que se allegaron con el escrito de impugnación, en las que QUISTIAL ENRÍQUEZ solicitó al Comandante de Batallón de Ingenieros Militares de Carepa, mediante escritos del 14 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999, la expedición de la indagatoria rendida dentro de las diligencias penales.

De manera que, si el actor contó con la posibilidad de proponer las pretensiones que consideraba sustanciales e impugnar las actuaciones y decisiones cuestionadas y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a proponer debates que debieron ser agotados al interior de cada proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como un mecanismo paralelo, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial ó administrativa.

En efecto tal como acertadamente lo determinó el A quo las decisiones reprochadas por el accionante fueron proferidas el 21 de enero de 1997 y 1º de junio de 2000, es decir, han transcurrido por lo menos 9 años desde la actuación conclusiva reprobada sin que el expediente revele que existen motivos para justificar tal inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99 � Cfr. Sentencia SU-622/01 � Sentencia T-116/03 11