CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CONSULTA DESACATO No. 45851 ORLANDO RESTREPO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CONSULTA DESACATO No. 45851 ORLANDO RESTREPO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 002 Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil diez (2010).

V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el pasado 23 de octubre de 2009, por cuyo medio declaró que el doctor FABIO VALENCIA COSSIO en su condición de Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial, incurrió en desacato al incumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 5 de mayo de 2009, y en consecuencia, dispuso sancionarlo con tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, ORLANDO RESTREPO JARAMILLO se inscribió en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, por lo que el Consejo Superior de la Carrera Notarial dio a conocer su inadmisión al concurso a través del Acuerdo No. 07 de 2007, contra el cual el interesado interpuso recurso de reposición cuya decisión no fue favorable a sus intereses.

Es así que, el prenombrado formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos que lo inadmitieron en el concurso, diligencias de las cuales conoció el Juzgado Administrativo del Circuito de Cartago, donde mediante providencia del 19 de enero de 2009 se admitió la demanda y se ordenó la suspensión provisional de los actos cuestionados, tras considerar que con ellos se trasgrede de manera flagrante la Constitución. Seguidamente, RESTREPO JARAMILLO instauró acción de tutela en procura de amparo para su derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado dado que el Consejo Superior de la Carrera Notarial no ha cumplido con lo ordenado por el juez administrativo y en cambio, ha ejecutado acciones en torno al nombramiento del nuevo notario, sin ofrecerle la oportunidad de presentar el examen y definir su situación. Solicitó en consecuencia, se ordene a las entidades demandadas se abstengan de nombrar a cualquier otro notario en propiedad, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa no se pronuncie definitivamente sobre la demanda presentada.

La actuación correspondió conocerla a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, Corporación que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 5 de mayo de 2009, por cuyo medio concedió el amparo deprecado en orden a evitar un perjuicio irremediable al actor, esto es, mientras el Juzgado Administrativo de Cartago resuelve definidamente la contienda litigiosa planteada en la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial, que de manera inmediata proceda a dar cumplimiento a la medida de suspensión provisional del Acuerdo No. 7 de 2007 y la Resolución 00553 del 2007, conforme lo dispuso el Juez Administrativo del Circuito de Cartago, en auto del 19 de enero de 2009. De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, el accionante promovió incidente de desacato el 31 de julio de 2009 por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga -previo requerimiento a la entidad demandada- a través de auto del 19 de agosto inició formalmente el trámite, en cuyo curso el Jefe de la Oficina Jurídica y Secretario Técnico del Consejo de Carrera Notarial solicitaron se declare la improcedencia del desacato, porque el cumplimiento de la suspensión de los actos administrativos objeto de la demanda de nulidad, se encuentra supeditada a suscribir nuevo contrato con el operador logístico encargado de realizar la prueba para la que se inscribió el demandante.

Es así como, a través de providencia del 23 de octubre de 2009 el Tribunal Superior de Buga resolvió sancionar con arresto de tres (3) días y multa por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales al Ministro del Interior y de Justicia, doctor FABIO VALENCIA COSSIO, luego de verificar que en su condición de Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial, no ha cumplido con la orden constitucional emitida en fallo del 5 de mayo de 2009.

LA DECISIÓN CONSULTADA Previa constatación en torno a la individualización del funcionario de la entidad, a cuyo cargo se hallaba el cumplimiento del fallo de tutela y concreción de los derechos fundamentales protegidos a ORLANDO RESTREPO JARAMILLO, encontró la Colegiatura que se deduce con plena seguridad la abierta disposición de sustraerse al cumplimiento de la orden de amparo por parte del funcionario aludido, siendo que la emisión del Acuerdo No. 192 del 25 de septiembre de 2009 a través del cual se acata la sentencia de tutela y se reconoce la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos Acuerdo No. 07 de 2007 y de la Resolución No. 00553 de 2007 proferidos por Consejo Superior de Carrera Notarial respecto del señor RESTREPO JARAMILLO, ningún efecto confina en torno a la situación del actor frente al cargo que ocupaba en provisionalidad, ni relativo a su actual condición de excluido del concurso de notarios, lo cual permite establecer sin la menor hesitación la concurrencia de la responsabilidad subjetiva, exteriorizada en la omisión de restablecer el derecho esencial conculcado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala Penal del Tribunal de Buga. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ”.

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ”.

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que la inconformidad que llevó a ORLANDO RESTREPO JARAMILLO a promover la petición de amparo, lo fue el hecho de no darse cumplimiento a la suspensión provisional de los actos que lo inadmitieron al concurso de notarios (Acuerdo 07 de 2007 y Resolución 0553 de 2007), ordenada por el Juez Administrativo del Circuito de Cartago mediante auto del 19 de enero de 2009 dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelante frente a éstos.

Al respecto, consideró el Tribunal en el fallo de tutela que la fundamentación para incurrir en el desobedecimiento de la orden judicial emitida por el juez administrativo es infundada, dado que no existe recurso de apelación en trámite y en esa medida, la orden de suspensión se encuentra en firme desde hace tiempo, no obstante lo cual se ha continuado con el nombramiento de los notarios del círculo de Cartago, sin constatar el estado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se debate precisamente la legalidad de algunos actos administrativos que tocan de manera prístina con dicha actuación, y si bien, dentro del proceso judicial el demandante puede inquirir al juez para que tome las medidas del caso y ordene el cumplimiento de la medida provisional de suspensión, la intervención del juez constitucional resulta pertinente porque de continuar con la ejecución de los actos demandados y suspendidos, se estaría trasgrediendo la orden judicial y con ello podrían generarse nuevas actuaciones que interfieren con los derechos de los terceros interesados en el concurso notarial.

Así, luego de iniciado formalmente el incidente de desacato, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo No. 192 del 25 de septiembre de 2009 a través del cual señaló que acataba la sentencia de tutela y en tal virtud reconoció la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos Acuerdo No. 07 de 2007 y de la Resolución No. 00553 de 2007 proferidos por dicho ente respecto del señor ORLANDO RESTREPO JARAMILLO.

Aparece igualmente, que al momento de ofrecer respuesta al requerimiento elevado, la entidad demandada advirtió que el cumplimiento de la suspensión de los actos administrativos objeto de la demanda de nulidad, se encuentra supeditada a suscribir nuevo contrato con el operador logístico encargado de realizar la prueba para la que se inscribió el demandante (Universidad de Pamplona), destacando además que mediante Decretos 874 y 878 del 16 de marzo de 2009 se designó a los señores GUILLERMO HEBERTH SALCEDO PRIETO y LUIS ENRIQUE BECERRA DELGADO en las Notarías 1 y 2 del Círculo Notarial de Cartago, con base en la lista de elegibles conformada para aquel momento.

Sin embargo, al momento de definir el trámite incidental se precisó que para dejar sin efecto provisional el acto administrativo que excluyó del concurso de notarios al actor, no se requiere la suscripción de un contrato con la institución encargada de la logística del concurso porque la orden es precisa, concreta y clara, y no apunta a la nueva realización del examen, pues a ello se convocaría en caso tal de decidir de fondo el juez competente.

De otra parte, se tiene que una vez notificada la providencia que impone la sanción por desacato, el Ministro del Interior y de Justicia allega escrito en el que precisa que si bien la parte resolutiva de la sentencia de tutela, como de la decisión que definió el incidente, se limitan a exigir el cumplimiento del auto de suspensión provisional de los actos administrativos aludidos, de las consideraciones que precedieron la sanción se infiere que la orden del juez constitucional estaría encaminada a restituir al señor ORLANDO RESTREPO JARAMILLO al cargo de notario interino del círculo de Cartago, por lo que se procedió a convocar al Consejo de Carrera Notarial a sesión extraordinaria que tuvo lugar el 12 de noviembre de 2009, en la que se recomendó dejar sin efecto el Decreto 874 de 2009, por medio del cual se designó en propiedad a GUILLERMO HEBERTH SALCEDO PRIETO, para en su lugar nombrar en interinidad al actor, determinación que se incorporó en un proyecto de decreto, el cual fue enviado para la firma a la Presidencia de la República (como autoridad nominadora), no obstante, en criterio de la Secretaria de dicha autoridad, no es posible expedir el decreto al estar vigente el Auto 244 de 2009 de la Sala Plena de la Corte Constitucional que dispuso “ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a las autoridades nominadoras, suspender de manera provisional y a partir del momento en el cual se comunique a dichas autoridades el presente auto, la reelaboración de las listas para proveer los cargos de notarios y los nombramientos en el cargo de notario hasta tanto se profiera una decisión de fondo”.

Asimismo informó, que la Superintendencia de Notariado y Registro ya contrató al operador logístico del concurso notarial, para que proceda al análisis de méritos y antecedentes del señor RESTREPO JARAMILLO, y de superar esta etapa, podrá realizar la correspondiente prueba de conocimientos. Lo anterior para señalar, que si bien el Consejo Superior de la Carrera Notarial no cumplió oportunamente la orden impartida en el fallo de tutela, pues obsérvese que esperó a la iniciación del trámite incidental para emitir el correspondiente acto administrativo que declara la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos sobre los cuales recae la medida de suspensión provisional, lo que no surge evidente es que desde un comienzo se haya colocado en posición de rebeldía frente a la decisión judicial, pues en los términos que fue concedido el amparo a la demandada se le dejó claro que debía suspender los efectos de la inadmisión de que fuera objeto el actor en la primera etapa del concurso, pero en forma alguna se le ordenó de manera concreta que debía reintegrarlo al cargo de notario que venía ocupando en interinidad, entendiendo en cambio que le correspondía permitirle al señor RESTREPO JARAMILLO continuar con el proceso de calificación de méritos y antecedentes del que fue excluido, para así darle paso a la siguiente fase del concurso, es decir la orden de tutela sí se acató antes de que se impusiera la sanción que ahora se revisa, a lo cual debe agregarse, que habiéndose esclarecido por parte del juez de tutela en la providencia que definió el incidente, el verdadero alcance de la protección conferida, la entidad accionada agotó todas las gestiones que en el marco de su competencia permitirían cumplir a cabalidad lo decidido en el fallo constitucional, lo que hasta ahora no ha sido posible dada la situación que a partir del Auto 244 de 2009 afectó el desarrollo del concurso de notarios, luego surge evidente que proferida la decisión objeto de consulta, la demandada procuró reparar la omisión que se le atribuyó al imponerse la sanción, y en tal sentido, es innecesaria la ejecución de la misma.

Además, la Corte Constitucional ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: “ Del texto subrayado -se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia- se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que la demora en el cumplimiento de lo dispuesto por el juez constitucional no puede ser asumida como un desacato a lo ordenado, y en tal medida, resulta imperioso dejar sin efecto la sanción impuesta en la providencia objeto de consulta, es decir, corresponde revocar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, R E S U E L V E: 1. REVOCAR la providencia objeto de consulta, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Buga.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116. � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. T-30127 del 1-03-07. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-421 de 2003. PAGE 7