Doctor República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45815 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45815 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 15 Bogotá. D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de JOSÉ ALBERTO MARTÍN y ALIRIO ELÍAS BARRETO BARRETO, contra el fallo de 30 de noviembre de 2009 proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el JUZGADO 38 PENAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad, actuación a la cual fue vinculada la FISCALÍA 258 SECCIONAL DE BOGOTÁ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Alirio Elías Barreto y José Alberto Martín, el 4 de junio de 2007 fueron condenados, en ausencia, a la pena principal de 62 meses de prisión como responsables del delito de violación de medidas sanitarias en concurso heterogéneo con corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, decisión contra la cual no se interpuso recurso, siendo capturado el segundo de los mencionados el 2 de octubre de 2009, permaneciendo el primero aún en estado de contumacia. 2.

En criterio de su apoderado, las autoridades no agotaron los esfuerzos necesarios para ubicar a sus prohijados, pues a pesar de contar con un certificado de Cámara y Comercio en el cual aparecía una dirección en la cual podían ser citados, procedieron a convocarlos a una que no corresponde a su verdadero domicilio. Tal error tuvo lugar en la fase de investigación como en la del juicio.

Plantea igualmente que sus prohijados no fueron debidamente defendidos y que no se dosificó la pena de conformidad con los delitos por los cuales fueron acusados. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, bajo el siguiente razonamiento: “En el caso concreto, en lo que respecta al envío de las citaciones que realizó el ente investigador a los actores, considera la Sala que el amparo deprecado debe ser negado por cuanto de la revisión de la causa penal objeto de la demanda de tutela se extrae que en la injurada de José Liborio Martín González, éste manifestó que los accionantes podían ser ubicados en la empresa donde trabajaban, es decir en la Calle 35 Sur No. 68 M – 71 (Dirección que aparece en el certificado de Cámara y Comercio en el cual obra el actor Alirio Elía Barreto Barreto como propietario del establecimiento Carnes Frías La Española).

“La referida información fue corroborada por el ente fiscal ante la Cámara de Comercio, entidad que el 22 de abril de 2004 al responder el oficio 036 proferido por este ente investigador, allegó el certificado de Matrícula No. 30PA20416068 de persona natural, expedido a nombre de Alirio Barreto Barreto, en el cual se registró como dirección de notificaciones judiciales la calle 35 sur No. 68 M – 71, domicilio al cual se le enviaron las diversas comunicaciones a fin de notificarle al accionante lo pertinente al proceso que se seguía en contra del mismo y las decisiones que se tomaron al interior de la investigación.” Precisó, igualmente, que el derecho a la defensa estuvo garantizado en todo momento, tal es así que la Fiscalía declaró la nulidad de lo actuado hasta el cierre de la investigación, para designar defensores de oficio a los implicados.

Respecto a la anotación del delito de homicidio en uno de los acápites de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, el A Quo expresó que se trató de un error involuntario pero intrascendente, pues de la integralidad de la decisión se deduce que la conducta por la cual fueron acusados y juzgados correspondía al delito de violación de medidas sanitarias en concurso heterogéneo con corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de los accionantes y en ella plantea: a. Que no se agotaron oportunamente los recursos ordinarios y extraordinarios, pues sus prohijados conocieron la sentencia condenatoria dictada el 4 de junio de 2007, tan sólo el 2 de octubre de 2009, momento en el cual fue capturado José Alberto Martín. b. Las citaciones a los implicados fueron remitidas a las direcciones equivocadas, no a las que estaban registradas en Cámara y Comercio.

En ese sentido, “…el fallo adverso no se ocupo(sic) de corroborar como(sic) la Fiscalía inclusive después de que recibió este certificado de la Cámara de Comercio persistió en el error de citar a JOSÉ ALBERTO MARTÍN a la Carrera 49 No. 34-A-14 sur y ALIRIO ELÍAS BARRETO B a la Carrera 32B N 68-F-Sur; a sabiendas de que la dirección del lugar de trabajo, según la Cámara de Comercio para notificar a ambos procesados ausentes era la Calle 35 N-68-M-71 donde siempre ha funcionado el establecimiento comercial “CARNES FRÍAS LA ESPAÑOLA”, si se verifican las citaciones enviadas para notificar las resoluciones expedidas por la Fiscalía; así, como los traslados del Juzgado accionado en la etapa de juzgamiento las copias de los telegramas enviados no le permiten mentir a este impugnante.” c. En lo demás, insistió en los fundamentos de la demanda inicial, relacionados con la violación al derecho de defensa y los errores cometidos en la tasación de la pena.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. EL PROCESAMIENTO EN AUSENCIA Y LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS POSIBLES POR LOGRAR LA COMPARECENCIA DEL PROCESADO. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese orden de ideas, cuando el Estado cuenta con varios medios posibles para efectos de intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación procesal que en su contra se adelanta y pueda tener así la posibilidad de intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Se ocupará la Sala, en primera instancia, de la censura que cuestiona la forma de vinculación de los accionantes al proceso penal. Al respecto, se observa que el demandante reclama en tanto sus prohijados no fueron convocados a su verdadera dirección, “… a sabiendas de que la dirección del lugar de trabajo, según la Cámara de Comercio para notificar a ambos procesados ausentes era la Calle 35 N-68-M-71 donde siempre ha funcionado el establecimiento comercial “CARNES FRÍAS LA ESPAÑOLA””.

No obstante, en “Anexo 1, Copias Cuaderno de la Fiscalía 258 Seccional”, aparece que se remitieron citaciones para que éstos se hicieran presentes en la Fiscalía, a la siguiente dirección: “Calle 35 Sur No. 68 M – 71” de la Ciudad de Bogotá –ver folios 54 y 55-, de tal manera que no tiene fundamento la censura propuesta, pues queda demostrado que el medio –dirección reportada en Cámara y Comercio- se utilizó y no produjo los resultados que se esperaban: lograr la comparecencia de los implicados a la actuación; debiendo las autoridades, entonces, acudir a otros instrumentos, razón que avala las nuevas direcciones a las cuales se remitieron siguientes requerimientos.

Respecto al derecho de defensa, le bastó al demandante con criticar la gestión de los defensores que representaron a sus clientes dentro del diligenciamiento, a partir de su particular visión de lo que hubiese sido una gestión más activa y fructífera. Empero, omitió demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido la suerte de los encartados si se hubiese variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” Ahora bien, es preciso partir del presupuesto de que los accionantes sí conocieron la actuación penal que se seguía en su contra, no sólo por el hecho relevante de que José Liborio Marín Gonzales, uno de sus trabajadores y quien fuera capturado para efectos de la investigación, diera fe de que la sede de la Empresa “Carnes Frías La Española” constituía el sitio donde los accionantes podían ser ubicados –ver su indagatoria, folio 42 ibídem-, sino porque, además, éstos con su demanda constitucional ratifican tal versión, estando demostrado que dicho intento de localización se cumplió infructuosamente, de tal manera que ello impide a los demandantes, en este momento, habiendo transcurrido más de dos años desde que la condena cobró ejecutoria, venir a plantear asuntos tendientes a cuestionar la sanidad procesal del diligenciamiento, cuando bien pudieron intervenir activamente en el proceso penal.

En ese sentido, los ataques propuestos no guardan coherencia con el presupuesto de inmediatez de esta acción constitucional, pues no resulta aceptable que a quienes se les otorgaron plenas garantías de participar en el proceso ordinario, luego pretendan sacar ventaja de su situación de aislamiento utilizando, vía recurso de amparo, argumentos sorpresivos, cuando los mismos bien pudieron plantearse por los medios comunes que permite la legislación. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.

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