CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación N° 4581 Acta N° 50 Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte la impugnación formulada por José Oberdan Martínez Robles, en calidad de jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Salud, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el 4 de noviembre de 1999.

I.- ANTECEDENTES 1.- CARLOS AUGUSTO DÍAZ NIETO, en nombre propio y en representación de su hijo menor ANDRÉS FELIPE DÍAZ SABOGAL, instauró acción de tutela contra el ESTADO - MINISTERIO DE SALUD y CAFESALUD EPS con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su hijo “a la vida, la salud, la integridad física, la seguridad social, el núcleo esencial y la niñez”.

Los hechos en que fundamenta su pretensión se sintetizan así: Ante los quebrantos de salud que presentara su hijo desde el pasado mes de mayo, hicieron uso de los servicios de Cafesalud con el fin de que en la Clínica del Country se le diera el tratamiento necesario. Se le diagnosticó la enfermedad conocida como Leucemia No Linfoide y clasificada como Leucemia Mieloide Crónica tipo Juvenil, siendo necesario iniciar de inmediato tratamiento específico con quimioterapia.

El 30 de agosto se determina que la respuesta al referido tratamiento no fue adecuada y que la única forma de preservar su vida es la realización de un trasplante de médula ósea, concretamente un “transplante heterólogo con donante no relacionado” (caso en que un tercero dona la médula), diferente al trasplante autólogo que se encuentra incluido dentro del POS que corresponde prestar a la EPS.

Según certificación médica, el transplante heterólogo que requiere su hijo no se realiza en Colombia por cuanto no se posee la tecnología adecuada. Solicitó a Cafesalud la financiación del costo correspondiente, institución que les informó que no era posible asumir los costos del tratamiento en el exterior basados en que no hace parte del contrato de Medicina Prepagada establecido con la compañía en la cual labora.

De no efectuarse el transplante sugerido por el médico tratante a la mayor brevedad, la consecuencia inmediata sería la muerte del menor. Con el fin de evitar un perjuicio irremediable solicita se ordene al Estado - Ministerio de Salud-, quien es el primeramente responsable de la atención del servicio esencial en salud, la realización del tratamiento requerido por su pequeño hijo en el exterior y así mismo se ordene a Cafesalud EPS reembolsar al Estado el valor equivalente al tratamiento contemplado en la resolución 5261 de 1994, para transplante de médula ósea con donante relacionado, de manera que coadyuve en la parte correspondiente al valor del tratamiento que se realiza en Colombia y que se encuentre contemplado en el POS (fl.1). 2.- El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá resolvió tutelar el derecho a la vida del menor Andrés Felipe Díaz Sabogal.

En consecuencia ordenó al Ministerio de Salud “que autorice y financie el transplante de médula ósea que requiere el niño según los médicos tratantes, con cargo a los recursos del Fosyga y con los que suministre CAFESALUD EPS”, y a esta última “a cancelar el valor de un tratamiento similar que se hubiere podido realizar en Colombia conforme a los contenidos en el Plan Obligatorio de Salud”.

Anotó, en síntesis, que como el trasplante en cuestión no está contemplado en el POS, la demandada Cafesalud EPS “no está obligada a asumir el costo del tratamiento en el exterior sino sólo el que le correspondería por tratamientos que se practiquen en el país y que estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud” y destacó, apoyado en pronunciamiento de la Corte Constitucional en un caso similar, que “a partir de la expedición de la ley 508 de 1999, es posible exigir que el Ministerio de Salud, con cargo al Fondo FOSYGA, asuma el costo del tratamiento”(fls.100 y 113). 3.- La anterior decisión fue impugnada por el Ministerio accionado, quien alega que “los pagos de los valores que excedan el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) y los medicamentos no incluidos en la Lista Esencial, no pueden ser financiados con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía pues cada una de las subcuentas tiene por ley una destinación especial…” y destaca que “no es lo mismo el evento o riesgo catastrófico, que la enfermedad calificada como catastrófica o de alto costo, como en el caso en estudio”.

Advierte que el Ministerio “no puede reconocer valores por encima de lo establecido como tarifas oficiales, toda vez que no se puede admitir la facturación de hotelería, por ejemplo, con costo de cinco estrellas, o recargos por individualización de camas o costear los conceptos que están incluidos en el POS, en el listado de medicamentos o que no se pueda descontar el valor de aquello que debe ser asumido por la EPS y que determina realmente el valor adicional que debe reconocer el Estado.

Solicita se obtenga “concepto de instituciones con experiencia en el manejo de estos pacientes, respecto del pronóstico de vida en estos casos…” y, luego de referirse a los parámetros legales que se deben tener en cuenta en relación con el otorgamiento excepcional de beneficios de salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia, señala que debe tenerse en cuenta que la EPS no solo debe cancelar el valor al tratamiento similar, incluido en el POS, que hubiere podido realizarse en Colombia, “sino que debe asumir los costos por tratamiento de enfermedad de alto costo a través del reaseguro al que está obligado…”.

Finalmente solicita se aclare el fallo “mas aún cuando el Ministerio de Salud no es un ente prestador de servicios de salud y no tiene la estructura adecuada para aplicar el procedimiento al que fue condenado” (fl.122). II.- CONSIDERACIONES Conforme se anotó en precedencia, el Tribunal resolvió amparar el derecho a la vida del menor Andrés Felipe Díaz Sabogal y ordenó al Ministerio accionado autorizar y financiar el transplante de médula ósea que requiere el niño según los médicos tratantes, con cargo a los recursos del Fosyga y con los que suministre CAFESALUD EPS.

Frente a tal determinación, el impugnante alega que es la EPS, a través de los mecanismos de seguro y reaseguro que está obligada a implementar, la que debe asumir los costos del tratamiento en cuestión y solicita se aclare el fallo teniendo en cuenta que “el Ministerio de Salud no es un ente prestador de servicios de salud y no tiene la estructura adecuada para aplicar el procedimiento al que fue condenado”.

CAFESALUD EPS por su parte pretende, en escrito que hiciera llegar a esta Corporación el pasado 30 de noviembre, se confirme el fallo impugnado por el Ministerio. Destaca que el procedimiento que requiere el menor para mantener su vida no se encuentra cubierto por el reaseguro, por lo que, en aras de coadyuvar con su financiación, ha manifestado su intención de cubrir los gastos correspondientes al valor del tratamiento que se realiza en el país y que se encuentra contemplado en el POS.

No se discute en el sub examine que el tratamiento que requiere el menor es imprescindible para garantizar su vida y su salud y que no es posible su realización en Colombia. Tampoco se presenta duda en cuanto a que el caso se ajusta a los parámetros legales vigentes, particularmente a los contemplados en la Ley 508 de 1999, que permiten el otorgamiento excepcional de beneficios de salud, por fuera del POS, en el exterior.

La controversia versa es en torno a quién corresponde la asunción de los costos correspondientes: Si a la EPS respectiva o directamente al Estado, a través del Ministerio de Salud - Fosyga. Al respecto se remite la Sala a lo que sobre el punto definiera la H. Corte Constitucional en sentencia del pasado 20 de octubre (S.U.- 816/99) en el sentido de que a partir de la expedición de la Ley 508 de 1999 corresponde al Estado, como principal garante del servicio público esencial de la salud y directamente responsable de las prestaciones excluidas del POS, la obligación de asumir los procedimientos, intervenciones y demás gastos que demande el tratamiento requerido por el afiliado.

Señaló textualmente la Corporación, luego de determinar que de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, las EPS están obligadas a garantizar sólo los servicios de salud en los términos de la ley y sus decretos reglamentarios, que no obstante “… según la jurisprudencia que venía sosteniendo … hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, tratándose de servicios de salud excluidos del POS, las normas legales son inaplicables cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida.

En estos eventos … las EPS deben repetir contra el Estado-Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de tales sumas … “(…) “Sin embargo, la situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de 1999, cuyo artículo preceptúa que en casos excepcionales cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS, cualquiera sea su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior.

“Por consiguiente, a partir de esta ley y mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 37 inciso 3º de la Ley 508 de 1999) no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS en el exterior, la persona que reclama la prestación del servicio una vez acredite la certificación médica del profesional tratante adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliada, sobre la circunstancia de que la actividad, el procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio su derecho a la vida; que no se trata en su caso de un tratamiento experimental y que la atención en el país no es posible, deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del Estado - Fosyga se ordene la prestación del servicio por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social en Salud del respectivo país…” En el anterior orden de ideas y en relación con las solicitudes de remisión que se presenten en adelante, puntualizó a continuación lo siguiente: “a) Corresponde al Estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la obligación de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el afiliado requiere para la recuperación de su salud.

“b) El Estado, a través del Ministerio de Salud -o en su caso la EPS conforme lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social-, podrá, una vez efectuada la respectiva evaluación y obtenidos los resultados de los exámenes realizados al paciente y determinada la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento, y antes de su remisión, exigir a la EPS a la que se encuentre afiliado para que ésta proporcionalmente asuma el pago de lo que costaría un tratamiento similar, si este existiere, que se hubiera podido realizar en Colombia conforme a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para la correspondiente patología. “c) El Ministerio de Salud, previamente a la remisión del paciente al exterior, deberá disponer de los recursos a través del Fosyga con los cuales se cancelarán los gastos de traslado, intervenciones, procedimientos y otros a practicarle al paciente, así como la entidad que en el exterior se deberá hacer cargo del procedimiento; recursos que se adicionarán a los que la EPS proporcionalmente deberá asumir en las condiciones mencionadas en el literal anterior.

“d)…” Por lo anterior, se impone la confirmación del fallo recurrido en cuanto dispuso que el Estado - Ministerio de Salud directamente, a través del Fosyga, asuma el pago de su parte y la EPS la suya. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la sentencia dictada el cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVADO SALVAMENTO DE VOTO Radicación 4581 Dado que no existe ninguna norma constitucional o legal que le otorgue a la Corte Constitucional facultades legislativas, pues las únicas que tiene son las que taxativamente le señala el artículo 241 de la Constitución Política, considero que ningún poder vinculante tiene la motivación de la sentencia de 20 de octubre de este año que se transcribe en el fallo del cual me aparto.

En lo claros términos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 --y para que no se diga que altero su sentido estimo conveniente transcribir lo pertinente-- "las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto". La sentencia de 20 de octubre de este año se dictó para revisar una decisión de tutela y, por consiguiente, únicamente puede surtir efectos "en el caso concreto".

Partiendo de esta premisa, estrictamente ceñida a lo dispuesto en la Constitución Política y en un decreto con fuerza legislativa, estimo que carece del "imperio" que tiene la ley la consideración de la Corte Constitucional en la que funda la mayoría la decisión. Si el artículo 37 de la Ley 508 de 1999, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999-2002", condiciona la previsión de su tercer inciso a la definición del trámite por el Consejo Nacional de Seguridad Social, ninguna otra autoridad diferente a ese organismo puede fijar dicho trámite.

Adicionalmente, y como he tenido ocasión de manifestarlo en otros asuntos en los que mediante el procedimiento propio de la acción de tutela se ha ordenado algo por fuera de lo que disponen las normas que reglamentan la actividad de las entidades que prestan servicios de salud, no considero que sea razonable imputarle a alguien la violación de un derecho fundamental cuando al proceder ha obrado con estricta sujeción a la ley o a los reglamentos que regulan su actuación, máxime si no existe el menor asomo de inconstitucionalidad en las normas jurídicas en las cuales se funda la autoridad o el particular.

No encuentro cuál pueda ser el fundamento para ordenarle a una autoridad o a una entidad de previsión social sometida a reglamentaciones y procedimientos legales, que actúe en contra de tales disposiciones, cuando la garantía tanto para afiliados al sistema de salud como para los beneficiarios resulta precisamente del estricto cumplimiento de sus propios reglamentos.

En mi condición de juez tengo clara conciencia de que las decisiones judiciales deben tener fundamento en lo que al efecto dispone la ley --dado que la equidad no opera frente a textos legales que expresamente establecen soluciones diferentes a las que en un determinado momento pudiera pensarse son más convenientes--, y no en mi personal sentimiento de piedad o por la conmiseración que pueda suscitarme la condición de la persona afectada.

Tal como lo he sostenido en otros asuntos en los que igualmente he puesto a salvo mi voto, considero que no consulta la razón de ser de la acción de tutela, ni las finalidades que ella claramente persigue, obligar a una entidad que está sujeta a unos reglamentos a incumplirlos en aras de lograr el amparo de un derecho. Los derechos de las personas, sean ellos fundamentales o no, los protegen los jueces cumpliendo la ley y haciéndosela cumplir a las autoridades públicas, no obligando a otros funcionarios a desconocerla; pues el apartarse de las leyes en vez de consolidar el estado de derecho y garantizar la seguridad jurídica, lo que entroniza es la arbitrariedad, con todas sus nefastas secuelas de inseguridad e intranquilidad para el resto de los habitantes de Colombia que sí se someten al imperio de la ley.

RAFAEL MENDEZ ARANGO