CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44795 República de Colombia JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44795 República de Colombia JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 020 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por el señor JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES en contra de la sentencia de tutela proferida el 18 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, que negó el amparo al derecho fundamental de la igualdad, presuntamente vulnerado por la Defensoría del Pueblo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES sostiene que se inscribió en el séptimo concurso de méritos de 2009 convocado por la Defensoría del Pueblo, para acceder al cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, empleo cuya sede es Bogotá. Agrega que el reglamento del concurso consagra que los aspirantes deben presentar la prueba de conocimientos en la ciudad “ sede del cargo ” para el cual se inscribió, programada para el 16 de agosto de 2009; sin embargo, esa normatividad, a su juicio, desconoce el derecho a la igualdad porque sin motivo razonable, “establece un trato desigual ” entre los aspirantes residentes en Bogotá y los del resto del país que concursan para empleos cuya sede es la misma ciudad.
Por ello, solicita amparar la garantía fundamental invocada y ordenar al Defensor del Pueblo garantizar el derecho a la igualdad entre los aspirantes en el séptimo concurso de méritos de 2009, organizado por la Defensoría del Pueblo con la operación logística de la Universidad de Pamplona. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por medio de auto del 3 de noviembre de 2009 el Tribunal Superior de Montería, admitió la demanda de tutela y notificó de esa decisión a la Defensoría del Pueblo, a la Comisión de Carrera Administrativa de la mencionada entidad y a la Universidad de Pamplona. 2.
La Secretaria General de la Defensoría del Pueblo y a su vez Presiente de la Comisión de la Carrera Administrativa de dicha entidad informó que, por razón del régimen especial de carrera esa entidad tiene su propia Comisión de Carrera Administrativa, tal como lo dispone el artículo 149 de la Ley 201 de 1995, y cuyas principales funciones son: i) fijar políticas y programas para la convocatorias, selección y ascenso en carrera, ii) pronunciarse sobre reclamaciones formuladas en asuntos relacionados con la carrera, iii) establecer pruebas psicotécnicas de medición y iv) conceptuar en todos los casos, sobre la procedencia de inscripción en carrera de los servidores de la entidad, entre otras.
Precisa que con base en las anteriores facultades, la Comisión de Carrera Administrativa de esa entidad, reglamentó las fases que comprenden el séptimo concurso de méritos, a través del Acuerdo No. 040 de 2009. Adicionalmente, los miembros de la Comisión y la Universidad de Pamplona, en sesión ordinaria del 3 agosto de 2009 establecieron que la prueba de conocimientos se llevaría a cabo el 16 de agosto siguiente.
Refiere, además, que la mencionada Comisión en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, determinó en el séptimo concurso abierto de méritos de 2009 la inscripción de los aspirantes a una sola convocatoria, con base en análisis técnicos que reflejan la especificidad de cada uno de los cargos por proveer, situación que quedó condensada en el Acuerdo No. 040 de 2009 y en la respectiva convocatoria, reglamentación que oportunamente conoció el actor y rige para todos los aspirantes, motivo por el cual no se desconoce el derecho a la igualdad. 3.
La Directora de Interacción Social y Desarrollo Tecnológico de la Universidad de Pamplona, pide negar la solicitud de amparo invocada por el actor, por cuanto los miembros de la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, a través del Acuerdo No. 40 de 2009 reglamentaron las fases que comprenden el séptimo concurso de méritos y en el artículo 3º consagra que “ todas las pruebas deberán ser presentadas por los aspirantes.
Quien deje de presentar una de ellas será excluido del concurso”. Esa Universidad y la Defensoría del Pueblo no han discriminado al accionante porque la decisión de aplicar los exámenes en el lugar sede del cargo al que se aspira, corresponde a criterios objetivos publicados con anterioridad al concurso. 4. El Tribunal Superior de Montería negó el amparo constitucional, al considerar que el Acuerdo No. 040 de 2009 emitido por la Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, autorizó la convocatoria al concurso de méritos y, la fecha y lugar para la aplicación de las pruebas, sería publicada por los medios que determine.
También indicó que no se desconoce el derecho a la igualdad porque los parámetros del concurso fueron establecidos por la citada Comisión con la cooperación logística de la Universidad de Pamplona, procurando un trato igualitario a todos los participantes. 5. El accionante impugna el fallo. Sostiene que es equivocado el razonamiento efectuado por el juez colegiado de tutela para negar el amparo al derecho a la igualdad, por cuanto en la actualidad está inscrito en el concurso de méritos organizado por la Procuraduría General de la Nación para acceder al cargo de Profesional Especializado en la Procuraduría Regional de la Guajira y la normatividad que regula el concurso no estipula que el examen de conocimientos deba realizarse en la ciudad de Riohacha, sede del empleo al que aspira.
Además, no advierte qué diferencia existe “entre una prueba de conocimientos realizada por un aspirante en la ciudad de Bogotá y la misma prueba realizada por el mismo aspirante en una ciudad diferente ”. Agrega que a pesar de contar con otros mecanismos para expresar su desacuerdo frente al acto administrativo que reglamenta el concurso, la solicitud de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, máxime cuando en la actualidad está excluido del proceso de selección por no haber presentado la prueba de conocimientos en Bogotá. Por ello, solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar conceder el amparo del derecho a la igualdad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. 2. La solicitud de amparo constitucional interpuesta por JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES, está encaminada a que por vía de este mecanismo subsidiario y residual se modifique la reglamentación del séptimo concurso de méritos de la Defensoría del Pueblo, aduciendo para ello que la presentación de la prueba de conocimientos programada para el 16 de agosto de 2009 en la ciudad sede del cargo, desconoce el derecho a la igualdad para quienes como él no residen en Bogotá, lugar donde se desempeñará el empleo para el cual se inscribió. 3.
La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. 4. En orden a resolver la impugnación, es necesario traer a colación jurisprudencia constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela, ante la existencia de otro medio de defensa judicial para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, el artículo 86 de la Carta Política, desarrollado por el 6º del Decreto 2591 de 1991, excluye la acción de tutela cuando el afectado disponga de otros medios de defensa judicial que le permitan hacer efectiva la protección del derecho que se le conculca o amenaza, a no ser que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De igual manera ha señalado, que la acción de tutela tiene como característica principal el ser de naturaleza residual y subsidiaria, por lo que no se trata de un mecanismo alternativo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico. Se observa que en el caso bajo examen, se evidencia la existencia de otro medio de defensa judicial.
En efecto, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra la acción de nulidad contra los actos administrativos, siendo éste el mecanismo especial y específico con que cuenta el accionante ara ante el Consejo de Estado acudir, en procura de restar los efectos del Decreto 664 de 1999. No se ajusta a la Constitución, que se invoque la figura sumaria de la tutela con la intención de que se tramiten de manera informal, asuntos que por su misma complejidad exigen acucioso y ponderado análisis bajo la óptica de ordenamientos especializados, expresamente sometidos por el sistema jurídico a ciertas formas y procedimientos. 5.
En el asunto examinado, según lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se torna improcedente la acción de tutela puesto que la pretensión del actor es cuestionar el Acuerdo 040 de 31 de marzo de 2009, mediante el cual la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo reglamentó el séptimo concurso de méritos y el aviso de convocatoria No. 001-2009 al cual se inscribió, decisiones administrativas que por su naturaleza constituyen actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas subjetivas y concretas y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Carta Política y el ordenamiento legal para que la acción de tutela sea viable. 6.
Respecto de los actos administrativos en mención, el demandante puede ejercer la acción de nulidad en cualquier tiempo ante el Consejo de Estado, atendiendo su naturaleza, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir, en este momento la determinación allí adoptada, argumento adicional para ratificar la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 7.
De otro lado, en cuanto se refiere a la violación del derecho a la igualdad alegada por el accionante, observa la Sala que no acreditó el supuesto fáctico que haga pensar que las autoridades demandadas han desarrollado un acto discriminatorio o desigual frente a una o varias personas que se encuentren en situación similar a la suya. La Corte Constitucional al referirse a este punto en concreto puntualizó: " Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales.
Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.
Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.". 8. A pesar de que el demandante pretende sustentar el trato discriminatorio frente a los aspirantes al cargo de Profesional Administrativo y de Gestión que residen en Bogotá, por cuanto él y los concursantes del resto del país que se inscribieron para ese empleo, deben desplazarse a la citada ciudad a presentar la prueba de conocimientos por ser la sede del cargo, tal circunstancia no habilita la procedencia de la demanda de amparo porque las reglas del concurso fueron dadas a conocer oportunamente a los participantes y, cualquier reparo frente a las mismas, debió hacerlo valer directamente a las entidades convocantes antes que acudir a la acción de tutela dado su carácter subsidiario y residual. 9.
Lo expresado por el demandante en la impugnación para sustentar el desconocimiento del derecho a la igualdad, no puede ser acogido porque pretende hacer valer en este asunto la reglamentación de un concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación, pretendiendo desconocer que cada entidad es autónoma para diseñar la convocatoria para la provisión de cargos de carrera. 10.
El accionante pretende que el juez de tutela varíe las reglas del concurso porque encuentra que son desfavorables a sus intereses personales; sin embargo, no puede desconocer que esa situación debe ser definida por las entidades demandadas previa solicitud del concursante o por la jurisdicción contenciosa administrativa en caso de mediar demanda contra los actos que reglamentan el proceso de selección. En tales condiciones, la petición de tutela es improcedente, máxime cuando no acreditó estar frente a una real y evidente situación de perjuicio irremediable que torne forzosa la intervención del juez constitucional.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada por el motivo en cuestión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En cumplimiento de lo ordenado por esta Sala de Decisión de Tutelas en el auto de 22 de octubre de 2009 que declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000. � Cfr. Sentencia T-221 de 1992.
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